El Ministerio de Trabajo ha prohibido el despido de trabajadores después de que el despido justificado por el COVID19 se elevase por encima de los dos millones de trabajadores y al considerar que el presidente de la CEOE, Antonio Garamendi, había incumplido su compromiso de que las empresas recurriesen al expediente temporal de Regulación de Empleo (ERTE), según ha podido saber elEconomista de fuentes cercanas al Ministerio de Trabajo y Economía Social.
Por el contrario, la Patronal española CEOE considera que el Gobierno se ha saltado el diálogo social con la aprobación del Real Decreto-Ley que suspende la posibilidad de despedir a los trabajadores mientras dure el estado de alarma, publicado hoy en el BOE.
Así, lo ha anunciado el vicepresidente de la CEOE y presidente de Fomento del Trabajo, Josep Sánchez Llibre, en unas declaraciones realizadas por video conferencia en las que califica la nueva norma de "dudosa constitucionalidad, gravísima, que atenta contra la libertad de empresa y que la sitúa en una situación de precariedad y de liquidación de sus actividades con lo que puede comportar para el mantenimiento de lo puestos de trabajo actuales".
La patronal CEOE tratará de modificar el Real Decreto-Ley en su habilitación en el Congreso de los Diputados
Por ello, Sánchez Llibre ha anunciado que la patronal tratará de modificar el Real Decreto-Ley en el Congreso de los Diputados para "corregir una mala legislación" cuando se tramite su habilitación.
El citado Real Decreto-Ley, en su artículo 2 establece que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
La ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ha explicado que "esta prohibición se implanta porque ya se ha dado a las empresas un mecanismo excepcional como son los expedientes de regulación de empleo temporal (ERTE) para realizar los ajustes temporales pertinentes durante la crisis sanitaria sin destruir puestos de trabajo".
Los sindicatos han denunciado durante las últimas semanas la situación de desamparo de los trabajadores contratados a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) que, ante la oleada de expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) debido a la crisis del coronavirus, se están viendo abocados a irse a sus casas, sin poder acogerse a esas regulaciones y, en la mayoría de los casos, con los contratos suspendidos, por lo que tampoco pueden cobrar el paro.
Un problema para los temporales
Gemma Fabregat, profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad en la Universidad de Valencia, en una jornada organizada por el Consejo General de Graduados sociales, explica que hasta ahora, "como el contrato temporal se suspende, desde que empieza el ERTE hasta que finaliza la duración de ese contrato no funciona. Así, sin finaliza el ERTE y sigue habiendo trabajo para ese contrato temporal, éste seguirá vigente, lo mismo que si se trata de un contrato de obra o de interinidad. Por el contrario, si finalizado éste, el trabajo ha concluido, no hay razón para mantenerlo".
Y la profesora concluye afirmando que "así, lo entienden las empresas, porque este tipo de contratos está motivado por una razón y si ésta no existe no tienen razón de ser, ya que de mantener al trabajador en su puesto se actuará en fraude de ley, ya que tendrá derecho a ser trabajador indefinido".
La ministra ha explicado que esta prohibición se implanta porque ya se ha dado a las empresas un mecanismo excepcional como son los expedientes de regulación de empleo temporal (ERTE) para realizar los ajustes temporales pertinentes durante la crisis sanitaria sin destruir puestos de trabajo.
Los ERTE pueden aplicarse tanto a trabajadores indefinidos como a temporales, por lo que sí se puede incluir a trabajadores con contrato temporal. En caso de que éstos sean incluidos en un ERTE, sí pueden acogerse a las ayudas propuestas por el Gobierno y solicitar la prestación por desempleo aunque no tengan la cotización mínima exigida y no les correrá el paro
Si bien la vicepresidenta Nadia Calviño señalaba hace unos días que "teme que el parón de la economía durante los dos próximos meses acabe dejando sin empleo a un millón de personas", trabajadores temporales, contratados por obra y servicio, interinos y fijos temporales, fuentes sindicales consideran que el número de despedidos ya ronda los 1,7 millones.
El 26,8% del total de ocupados
El número de los trabajadores temporales, según datos del Instituto Nacional de Estadística se eleva a 4,5 millones en la actualidad, Representan el 26,8% de los ocupados. Una buena parte de los despidos realizados los han llevado a cabo las empresas de trabajo temporal (ETT), que han suspendido los contratos. También se han producido numerosos despidos de empresas con la promesa de una vez que pase la crisis volver a recuperar al trabajador.
Los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) causados por crisis del coronavirus ascienden oficialmente a casi 240.000 y afectan a más de 1,2 millones de trabajadores. Así, con la restricción del despido, el Gobierno ha pretendido evitar que las empresas acogidas a los ERTE puedan despedir a los trabajadores temporales con el contrato suspendido, que acaban su contrato.
La jurisprudencia limita el despido
El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 2014 establece que solo cuando las circunstancias permitan deducir que a la fecha del despido concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERTE, será procedente el despido. En caso contrario, el despido objetivo de trabajador incluido en un ERE suspensivo resultaría nulo, según determina también el Alto Tribunal en sentencia de 12 de marzo de 2014. De esta forma, el cierre de un establecimiento durante unas semanas no daría lugar a un despido objetivo, porque se trata de una situación coyuntural, que no resulta definitiva.
El problema que señalan los empresarios es que la norma que regula los ERTE establece que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, pero existe la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural ?insistimos en esta calificación? determinante de su adopción.
El acogimiento a las medidas de ERTE del RDL 8/2020, supone que las empresas quedan obligadas a mantener el empleo en los seis meses siguientes a la conclusión del estado de alarma. Se supone que se mantiene el volumen de plantilla, no las personas concretas que pueden cesar por causas como el despido procedente o la incapacidad declarada. Por tanto, el empleo que obliga a mantener es el del momento en que la empresa se acoge al ERTE.
La norma aclara poco la situación y eso plantea dudas. Así, Carlos Luis Alfonso, catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y Gemma Fabregat, profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad, ambos en la de la Universidad de Valencia, en un informe publicado por Tirant lo Blanch, consideran que hasta ahora no afecta al mantenimiento del empleo, el que en los seis meses posteriores los fijos discontinuos no tengan algún periodo de actividad por cese de la campaña; siguen siendo trabajadores y mantienen su situación como antes.
Señalan los profesores que más dudas les plantea el cese de contratos temporales, pero entienden que como es una situación que estaba ya predeterminada y no se ha alterado no debería considerarse como incumplimiento del compromiso, pero ciertamente no es clara la situación.
La medida está orientada a evitar que ciertas empresas empalmen ERTE con ERE. Especialmente, en el caso de compañías que han recuperado sus beneficios pero quieran deshacerse de sus trabajadores y, a la vez, beneficiarse de las medidas excepcionales.
Si tras el fin del estado de alerta la empresa no se ha podido recuperar, esta podrá presentar despidos individuales o un ERE, con las consecuencias que conlleva. En caso de presentar un ERE, deberá ser porque "la empresa va a cerrar y los trabajadores percibirán una indemnización por despido por causa objetiva". De nuevo, se presentan dos escenarios.
En la actualidad, señala Pedro Martín Molina, socio director de Martín Molina Abogados, "no está justificada la aplicación de las normas de la Ley Concursal en materia laboral y no solo en virtud del principio de legislación especial frente a la general, sino sobre todo por el principio de excepcionalidad frente a la situación de normalidad".
Y Martín Molina concluye señalando que "esta postura no impide que, tras solicitar el reconocimiento de las medidas de regulación empleo para hacer frente al impacto del COVID-19 ante la Autoridad laboral, se comunique al juez del concurso dicha circunstancia, a los efectos de que se ponga de manifiesto a todas las partes interesadas en el procedimiento concursal".
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