Guerra al 'despido libre': el 95% de las demandas pide la nulidad, no más indemnización

A la espera de conocer la decisión definitiva del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) sobre el coste del despido en España, todo apunta a que la resolución disparará la cada vez mayor judicialización de los ceses. Sin embargo, los despachos de abogados están detectando que los conflictos legales se orientan hacia una nueva dirección: la gran mayoría de las demandas ya no buscan una mayor indemnización, sino que se declare directamente nulo. Un giro de guion que pone en jaque la estrategia 'clásica' seguida por muchas empresas para prescindir de sus trabajadores.

En los últimos cuatro años, la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha impulsado muchas "prohibiciones" de despedir por motivo de la pandemia y la guerra de Ucrania que, tal y como ha reiterado el Supremo, no eran tales porque la norma no decretaba la nulidad. Como mucho suponían la improcedencia, es decir, un despido más caro, pero perfectamente posible.

Sin embargo, otras normativas han tenido un impacto mucho mayor, porque han elevado los supuestos por los que un despido puede ser declarado nulo. En este sentido, destaca la Ley 15/2022, Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación impulsada no por Díaz, sino por la ex ministra de Igualdad, Irene Montero.

Díaz también ha seguido esta vía de hacer explícitas las nulidades, aunque su foco está en los motivos de conciliación. Como ya contamos en elEconomista.es, una de sus primeras medidas en el arranque de la Legislatura fue introducir un cambio legal que convierten la mera solicitud de un cambio de jornada o de poder teletrabajar por cuidado de un familiar en un motivo para que el cese se pueda declarar nulo.

Aunque determinar la totalidad del alcance legal de estos cambios está en manos de los tribunales, ya hay sentencias del Supremo que anulan despidos por discriminación por edad, o incluso por "discriminación refleja" (en un supuesto en la que la cónyuge de la trabajadora estaba embarazada). Un caso en particular que, según el socio de Gómez-Acebo & Pombo, Carlos de la Torre, supone una "nueva frontera de nulidades" para el despido. Un supuesto que no solo lleva a la readmisión, sino al abono de los salarios dejados de percibir hasta el fallo.

Esto está teniendo un impacto directo en las empresas y en los despachos. Según el socio de laboral de Gómez-Acebo & Pombo, Ignacio del Fraile, "el 95%" de las reclamaciones por un despido que se presentan pide directamente la nulidad, no un incremento de la indemnización. Una situación inédita que dispara la judicialización pero que, además, supone un terremoto laboral mayor que el que supone cambiar el importe de las compensaciones por cese. Un seísmo que, además, puede ser la vía para acabar con el último reducto del 'despido libre' en España, dando más 'armas' a los trabajadores para rechazarlo.

Del despido exprés al nuevo despido libre

Para entender este impacto, hay que analizar la manera de despedir en España. En 2023 se registraron un total de 991.265 bajas de afiliación por despido, cifra que supone un 22% más que en el año anterior y nuevo récord de una serie histórica que se remonta a 2013, cuando España apenas empezaba a iniciar una lenta recuperación de la crisis financiera. Este repunte se suma al de 2022, cuando los despidos crecieron un 50% interanual,lo que despertó las alarmas del Ministerio de Trabajo y los y sindicatos.

Pero el acuerdo en el diálogo social para la reforma laboral aprobada a finales de 2021 se había logrado sobre el compromiso de no revertir el recorte en las indemnizaciones por despido improcedente desde los 45 días por año trabajado a 33 días introducido por el Gobierno del PP una década antes. Aquella polémica rebaja tenía como contrapartida la desaparición del despido 'exprés', una figura que permitía que la empresa admitiera la improcedencia en el momento mismo del cese. El despido era más caro entonces, sí, pero prácticamente libre.

Al eliminar esta figura, se pretendía reforzar la 'causalidad' de los despidos y evitar su discrecionalidad, ya que ahora la mayoría de los ceses acababan siendo recurridos, con el añadido del coste legal que esto implicaba. Pero las empresas encontraron una vía para mantener muy viva una variante del despido 'exprés': despidos a coste cero o muy bajo cuya indemnización se elevaba a posteriori, en un acto de conciliación, paso previo para evitar un juicio.

Con ello, según diversos laboralistas y los sindicatos denunciaban, el pretendido efecto de la reforma del 2012 se diluía: las empresas seguían despidiendo de manera 'libre' y encima se provechaban del menor coste del despido improcedente. El efecto fue inmediato, a pesar de que la clarificación de los despidos objetivos por causas económicas y productivas (con una indemnización de 20 días por año) hacía menos necesario recurrir al antiguo 'despido exprés' y muchas habían frenado los ajustes tras un lustro de intensa recesión.

Según la economía y el empleo se fueron recuperando, se vio con aún más claridad el protagonismo de este nuevo despido 'libre'. La reforma laboral de 2021 no cambió esto, los datos de afiliación lo dejan claro: el 54% de las bajas por despido son disciplinario (a coste cero), aunque en 2018 y 2019, inmediatamente antes de la pandemia se alcanzó el 56%. En 2024, aunque solo contamos con datos de enero, se alcanza el 55,6%.

En cifras absolutas, los despidos disciplinarios superaron en 2023 la cifra de 537.000, su récord histórico. El arranque de 2024, con más de 50.000 ceses de este tipo solo en enero, apunta a que seguirá batiendo marcas. Aunque el resto de tipos de despido también ha aumentado, no dejan de ser la primera, algo preocupante para un Gobierno que acaba de presentar una nueva reforma laboral destinada a la estabilidad del empleo pero que no cierra la puerta de los ceses discrecionales que dejó abierta la de 2012. Y como según diversos análisis, estos afectan especialmente a los trabajadores con menos antigüedad acumulada, esta pervivencia del 'despido libre' se transforma ahora en una fórmula para convertir a estos nuevos indefinidos en temporales 'de facto'.

La incertidumbre del coste del despido

En este escenario, la vía más publicitada por Díaz y Sumar ha sido reformar el coste de la indemnización por improcedente, aunque no de manera general, sino para reparar el "daño" causado al trabajador por el cese. La vía es alambicada, ya que está pensada para no 'romper' explícitamente el acuerdo de diciembre de 2021 con la patronal, algo que Bruselas no vería con buenos ojos.

UGT y CCOO presentaron una demanda ante el CEDS para que aclare si imponer un tope legal al despido se atiene a la Carta Social Europea. No se discute su cuantía (no se habla de volver a los 45 días), sino su propia existencia. La vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, apoya sin ambages la ofensiva por unas indemnizaciones que muchos han calificado de "a la carta", pero lo cierto es que la visión del PSOE no es tan entusiasta. Ni clara.

Nadie duda que Estrasburgo dará la razón a los sindicatos españoles, como lo ha hecho en los casos de Francia, Italia o Finlandia. Ninguno de estos países ha cambiado su ley, aunque en España será diferente, ya que la revisión forma parte del acuerdo de Gobierno entre Sánchez y Díaz, Pero en la manera de hacerlo no hay acuerdo, más allá de vagas menciones a "reforzar la causalidad". Una expresión que recuerda a la que, en su momento, esgrimió el Ejecutivo de Rajoy.

¿Hablamos de mantener un límite general de 33 días y cuantía adicionales en función de la "reparación" al asalariado? ¿Se fijarán tablas variables en función de las circunstancias personales? ¿O se fijará una indemnización mínima como en Portugal o Italia (de entre tres y seis meses) para todos los trabajadores que menos tiempo lleven trabajando, para evitar la volatilidad?

Aunque los jueces empiezan a tomar partido y hay muchas sentencias que fijan una "indemnización adicional" a los 33 días, también las hay que la rechazan, lo que llevará a pronunciarse al Tribunal Supremo, previsiblemente ratificando la ley española, si el Ejecutivo no la cambia antes. Sin embargo, como estamos viendo, las nuevas nulidades han llegado antes al Alto Tribunal y este las avala. Lo que anima cada vez más a los trabajadores a denunciar y no a conformarse solo con una indemnización por despido.

Además, los cambios introducidos por Díaz y Montero elevan las posibilidades de reclamar no solo en casos en los que hay un despido. Según Carlos de la Torre, la conciliación se ha convertido en una "microdisciplina del Derecho laboral" que lleva los conflictos de interés al foco de los tribunales y provoca una "judicialización extrema de las indemnizaciones" económicas. Un escenario que lleva hacia la "americanización" de la práctica laboral.