La última prórroga de las medidas económicas para hacer frente a las consecuencias de la Guerra de Ucrania escondía una carga de profundidad laboral cuyo verdadero impacto empieza a percibirse meses después. El impulso a la conciliación que pretendía dar la vicepresidenta segunda en funciones, Yolanda Díaz, se ha revelado como una vía que muchos trabajadores están aprovechando ahora para 'blindarse' ante el riesgo de despidos en sus empresas. Ahora les basta con la mera solicitud del cambio de jornada o de poder teletrabajar por cuidado de un familiar para que el cese se pueda declarar nulo.
El Real Decreto-ley 5/2023 aprobado por el Consejo de Ministros de 28 de junio y convalidado por la Diputación Permanente del Congreso el 26 de julio, es decir, tres días después de las elecciones generales, sigue la tradición de las últimas prórrogas de las medidas para hacer frente a las consecuencias del conflicto bélico para convertirlo en un 'cajón de sastre' con el que introducir cambios legales que nada tiene que ver con este asunto y que cada vez han incidido más en el ámbito de las relaciones laborales.
En este caso, se recogen dos cambios relativos a las solicitudes de adaptación de jornada, incluyendo el teletrabajo, por motivo conciliación. El primero, en el artículo 34.8 del Estatuto reduce de 30 a 15 días el plazo máximo de negociación entre el trabajador y la empresa para un acuerdo e introduce una suerte de 'silencio administrativo': es decir, que si la empresa no expresa una "oposición motivada" en ese plazo, la solicitud se considerará aceptada, aunque en cualquier caso las condiciones deberán ponerse por escrito más adelante.
Asimismo, presenta una redacción mucho más extensa de los supuestos para solicitar estos cambios para especificar la inclusión de familiares dependientes más allá de los hijos o padres, llegando al segundo grado de consanguinidad, es decir, hermanos, abuelos y nietos. De esta forma, se pretende agilizar los plazos a cambio de ampliar los supuestos respecto a la redacción original. Además, se mantiene la precisión de que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas" tanto en relación con las necesidades de la persona trabajadora como "con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".
Una enmienda a los jueces
Pero este equilibrio empieza a resquebrajarse con el segundo cambio, mucho más sustancial, introducido por el Real Decreto-ley. Se trata de una modificación del apartado 3. b) del artículo 55 que se establece que no solo el disfrute, sino la mera solicitud de estas adaptaciones recogidas en el artículo 34.8 sea considerada una causa de nulidad del despido.
Con ello se equiparar esta situación con la de los permisos por embarazo o por maternidad o paternidad, así como la excedencia por cuidado de hijos. Pero en la práctica ha tenido una consecuencia inesperada, ya que muchos trabajadores han recuperado esta esta fórmula como una opción para 'blindarse' ante la expectativa de un despido, pero ahora con un respaldo legal específico.
El cambio responde a un debate judicial que lleva abierto bastante tiempo. Con la normativa anterior, los jueces daban la razón a la empresa en casos en los que el trabajador había recurrido su despido por haber solicitado un cambio de jornada, como ya informó elEconomista.es. Con la nueva redacción, que lo convierte expresamente en causa de nulidad, la situación cambia radicalmente.
El socio laboral de Gómez-Acebo & Pombo, Ignacio del Fraile, señala que los abogados están detectando "muchos casos" en los que se aprovecha la alternativa abierta por el último decreto del Gobierno para sustraerse a los posibles ajustes que prepara la empresa.
Desde el momento en el que la propia solicitud ya permite considerar una "nulidad objetiva" del despido la empresa ha de negociar y, en su caso, justificar pormenorizadamente el rechazo en un plazo muy breve se abre una vía que los trabajadores pueden aprovechar para intentar impugnar un despido con mayores garantías de éxito.
La carga de la prueba reposa en el empleador. Es la empresa la que deber aportar pruebas que sirvan para declarar el despido es procedentes y se deben a causas "no relacionados" con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos, excedencia y, ahora también, solicitudes de cambio de jornada o teletrabajo.
Daños y perjuicios
El coste legal y la complejidad lleva a que las empresas opten por excluir a estos trabajadores de los procesos de ajuste desde el primer momento. pero el impacto del cambio legal introducido en tiempo de descuento no queda ahí: las empresas también se ven obligadas a aprobar las solicitudes para evitar ser acusados de discriminación laboral.
Y es que la situación se complica aún más por una tercera modificación introducida por Díaz en el apartado 2c del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores: ahora, entre los supuestos de discriminación de los trabajadores se incluye el "trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".
Esto abre un frente adicional más allá del despido, ya que como explica el también socio de Gómez-Acebo & Pombo, Carlos de la Torre, responde a una dinámica de ampliación de los supuestos de discriminación laboral que no solo de dificultar los despidos, sino de otras decisiones empresariales.
En el caso de la conciliación, aunque el trabajador (sea hombre o mujer) no sufra un despido, puede presentar una demanda por discriminación por el mero hecho de que su solicitud no se ve concedida. Y esto conlleva la solicitud de una compensación por daños y perjuicios.
Esto se convirtiendo en fuente de sentencias discrepantes en los tribunales. Los expertos de Gómez-Acebo & Pombo han recopilado varias sentencias en las que el rechazo a una solicitud de teletrabajo ha sido revocado. En una de ellas, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se incluyó además una compensación de daños y perjuicios por la desigualdad sufrida por el demandante, según explica la Of Counsel del bufete, Lourdes Escassi.
Con ello se cierra una 'pinza' legislativa que lleva a la conciliación a un escenario en la que las empresas tienen que afinar al máximo la justificación de sus decisiones. No basta con aludir a la "proporcionalidad" de la solicitud con "las necesidades organizativas o productivas de la empresa" cuando el trabajador puede aducir un trato discriminatorio respecto al resto de la plantilla. Lo cual en la práctica complica cada vez más la autonomía de las empresas para adaptar horarios y tareas.
