El Tribunal Supremo hace públicas las sentencias del Pleno de la Sala III Contencioso-Administrativo en el que por 15 votos a 13 votos decidió tumbar jurídicamente el anterior pronunciamiento en el que se obligaba a la banca a asumir el impuesto de Actos Jurídicos y Documentados (AJD) en la constitución de hipotecas. Doce magistrados se han opuesto a la sentencia final y seis han dejado escritos sus votos particulares con sus argumentos. La mayoría que se impuso en el Pleno del 6 de noviembre critican el "viraje jurisprudencial" que hizo la Sección.
¿Qué sucedió en el pleno del Supremo sobre el impuesto de las hipotecas? Los votos particulares y las propias sentencias revelan la tensión que se vivió y los argumentos se utilizaron por los magistrados. Seis de los trece jueces que votaron a favor de que la banca debía hacerse cargo del AJD se han mostrado muy duros en sus escritos que recogen las tres sentencias. José Manuel Sieira Miguez, expresidente de la Sala, y Nicolás Maurandi Guillén, presidente de la Sección Segunda, que falló en contra de la banca.
José Manuel Sieira Miguez señala que faltó lealtad entre el Pleno y la Sección que cambió la jurisprudencia: "Si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, como podrá pedirse el respeto a la misma por los Juzgados y Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional".
A su juicio, "el principio de seguridad jurídica nunca puede ser por sí solo un freno para el cambio jurisprudencial cuando, en el nuevo debate que haya sido suscitado sobre determinadas controversias jurídicas, aparezcan unos argumentos favorables a dicho cambio". Y añade que la "lealtad debe operar en ambas direcciones".
Maurandi señala que la confianza de la mayoría de ciudadanos "queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto, sin justificar que sea un claro desacierto jurídico, en el breve espacio temporal de un número de días que no completa un mes".
Además, defiende el cambio de criterio que adoptó la Sección Segunda tras más de treinta años de pagar los hipotecados el AJD. "El principio de seguridad jurídica nunca puede ser por sí solo un freno para el cambio jurisprudencial cuando aparezcan unos argumentos favorables a dicho cambio que presenten una superior fuerza persuasiva a la que era ofrecida por los de la anterior jurisprudencia existente que es sometida a revisión", explica.
"La regulación del AJD es deficiente"
Por su parte, el magistrado Pablo María Lucas Murillo de la Cueva asegura en su voto particular que la Sala Tercera del Supremo, en su sentencia publicada a mediados de octubre y en la que fallaba que debían ser los bancos los que pagarán el AJD, no se basaba "en una argumentación desatinada".
Al contrario, dejaba claro, en su opinión, "por qué se aparta de la jurisprudencia anterior", por la que debían ser los clientes los que pagaran el impuesto: el artículo 68 de la Ley que lo regula atribuía "indebidamente al prestatario (el banco) la condición de sujeto pasivo" del tributo, por lo que debe ser "anulado".
De hecho, Murillo declara que en las deliberaciones que llevó a cabo el Pleno del Tribunal Supremo entre los días 5 y 6 de noviembre, "quedó claro que la regulación legal del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es deficiente".
No obstante, considera que la celebración de este Pleno era innecesaria, ya que "cualquier Sección (del Tribunal Supremo) puede variar su jurisprudencia" con "naturalidad y normalidad". Es decir, aunque el Pleno del Alto Tribunal puede "corregir el rumbo trazado" por alguna de las salas, es una cuestión "delicada" que se haga "por iniciativa gubernativa o a instancia de magistrados de otras Secciones".
"Cuando la contraposición se mueva entre una solución posible y otra que se tiene por preferible, se ha de evitar que en el curso de unos pocos días el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto", argumenta el magistrado.
El Tribunal Supremo "no puede decir una cosa el 16 de octubre y otra radicalmente opuesta el 6 de noviembre"
Por ello, Pablo María Lucas insiste claramente en que el Tribunal Supremo "no puede decir una cosa el 16 de octubre y otra radicalmente opuesta el 6 de noviembre simplemente porque se considere preferible una interpretación a la otra". Por tanto, defiende, el Pleno convocado a principios de este mes debería haber resuelto "en el mismo modo" en el que lo hizo la Sección Segunda del Alto Tribunal: fallando que el impuesto hipotecario debe ser pagado por las entidades bancarias, y no por los clientes.
A este voto particular se adhieren a su vez los magistrados del Supremo María Isabel Perelló Doménech, José María del Riego Valledor y Diego Córdoba Castroverde.
Acusaciones de los quince que se pronunciaron a favor de la banca
Los quince magistrados que inclinaron la balanza a favor de los bancos critican las resoluciones iniciales porque se actuó sin que se hubiera producido una modificación previa del corpus normativo aplicable ni ninguna otra circunstancia que pudiera incidir en la resolución de los asuntos, "un drástico viraje jurisprudencial respecto a lo que este Tribunal había declarado con anterioridad y por largo tiempo en la jurisdicción contencioso-administrativa, así como respecto a lo declarado en la Sala de lo Civil, giro que tuvo un amplio eco social y jurídico por la indudable trascendencia económica y social de la materia".
Recuerda también la mayoría de la Sala que la "fijación definitiva de jurisprudencia es, precisamente, una de las finalidades básicas, si no la que más, de los plenos jurisdiccionales", y acusan a los firmantes de las sentencias iniciales de causar "arbitrismo judicial" con su inesperada decisión.
