El Tribunal Supremo señala que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos (AJD) documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo. De los gastos hipotecarios que afronta un cliente cuando firma una hipoteca, el AJD supone alrededor del 75% total. Los afectados tendrán reclamar a la agencia tributaria de su CCAA el pago del tributo.
En una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.
Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.
La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.
La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.
La sentencia supone un cambio de criterio de 180 grados respecto a la decisión de la Sala Primera del Tribunal Supremo en dos sentencias del pasado mes de febrero, en el que se establecía que "tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario".
El pronunciamiento tiene gran trascendencia porque vuelven abrir la posibilidad de que miles de clientes con hipotecas puedan reclamar su devolución y pago por parte del banco. En principio, tendrían derecho a reclamación las personas que liquidaron este impuesto desde 2014. Antes de esta fecha ya estaría prescritos. Según fuentes jurídicas, las reclamaciones se deberían presentar ante Hacienda, no ante el propio banco. La gestión de este impuesto pertenece a las comunidades autónomas, por lo que la tramitación se debe efectuar ante la agencia tributaria de cada comunidad.
El AJD supone hasta el 75% de los gastos hipotecarias cuando se conforma una hipoteca. A él hay que sumarle los gastos del notario, el registro de la propiedad y la gestoría. El AJD depende de cada comunidad autónoma y puede oscilar entre el 0,5% y el 1,5%. Es el gasto más elevado de la constitución del préstamo, en torno a un 75% del total.
La noticia está teniendo un fuerte impacto en bolsa sobre los valores bancarios. Tras publicarse la noticia, el sector financiero está cayendo a plomo por el elevado coste que les va a suponer. En principio, tras la sentencia firme del Supremo va a haber una avalancha de reclamaciones. El posible impacto al conjunto del sector puede superar los 1.000 millones, teniendo la referencia del volumen de crédito concedido en los últimos cuatro años.
Los gastos hipotecarios han adquirido un especial protagonismo a raíz de la nulidad de cláusulas abusivas, como las suelo, en las hipotecas, a través de una denuncia de la OCU contra BBVA y de Popular en 2015, la cual provocó un aluvión de reclamaciones por parte de los hipotecados.
En diciembre de 2015 el Alto Tribunal dictaminó la "abusividad" de una cláusula que "sin negociación y de manera indiscriminada" atribuía todo el pago de los gastos e impuestos al consumidor.
Sin embargo, la sentencia no dejaba claro cómo se repartían los gastos hipotecarios entre cliente y banca, dejando en el aire quién debería hacerse cargo del impuesto de AJD.
Con el pronunciamiento del pasado mes de marzo de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, en el que se daba la razón a la banca, parecía que el tema estaba cerrado, hasta la sentencia de hoy.
Las patronales bancarias AEB y CECA han hecho público un comunicado en el que afirman que cumplirán el nuevo criterio del Tribunal Supremo acerca de que los bancos deben sufragar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de los préstamos hipotecarios.
Tras aclarar que la sentencia del Supremo se refiere a una cuestión "de naturaleza tributaria" y que las entidades de crédito no han percibido "cantidad alguna" de sus clientes por este concepto, las patronales bancarias aseguran que, "como siempre han hecho", a partir de la sentencia de este jueves, "cumplirán con el nuevo criterio establecido por el Supremo".
