Los despachos de abogados consultados por elEconomista.es apelan al buen hacer y al celo de la CNMV para "analizar los movimientos en el consejo" de Indra que han situado al regulador en una posición muy difícil para salvar al Gobierno de lanzar una costosa opa obligatoria por el 100% de la tecnológica. El supervisor, que tiene bajo escrutinio el golpe de mano propiciado por la Sepi en alianza con Sapa y Amber, ha enviado al menos dos requerimientos de información a Indra sobre los acuerdos adoptados en la junta del pasado 23 de junio, exigiendo que agilice y amplíe la documentación de cara a la investigación abierta.
Para el bufete Araoz y Rueda la prueba de un acuerdo verbal o tácito en el contexto de una acción concertada "es compleja, pero no extremadamente difícil". Alejandro Fernández de Araoz, socio del despacho, apunta a varias "ventajas" derivadas de la situación en Indra. Por un lado, en base al artículo 234 TRLMV (texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) "la CNMV dispone de amplias facultades de supervisión e inspección de manera que podría llegar a recabar de las partes afectadas copias de correos electrónicos cruzados y listados de llamadas telefónicas".
En cuanto a las pruebas de indicios, en ausencia de prueba directa, Fernández de Araoz recuerda que "tanto el Tribunal Constitucional como la Sala segunda del Tribunal Supremo han declarado que la prueba indiciaria es suficiente y compatible con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución española. El citado artículo 234 TRLMV dice expresamente que la CNMV podrá "requerir los registros telefónicos y de tráfico de datos de que dispongan las personas o entidades a las que se refiere el artículo 233.1 TRLMV. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica de Protección de Datos, cuando no haya podido obtener por otros medios la información necesaria para realizar sus labores de supervisión o inspección, la CNMV podrá, "en los términos previstos en dicha disposición, recabar de los operadores los datos que obren en su poder relativos a comunicaciones electrónicas que resulten imprescindibles para el ejercicio de dichas labores". A tal efecto, el órgano competente de la CNMV deberá solicitar la correspondiente autorización judicial.
La prueba de un acuerdo verbal o tácito en el contexto de una acción concertada "es compleja pero no extremadamente difícil"
Íñigo Gómez-Jordana, Socio director de Alarde Abogados, confirma a este diario que "aún es prematuro afirmar que la CNMV deba obligar a lanzar una opa sobre el 100% de Indra". Como experto en mercados de capitales, pone el foco en los accionistas minoritarios "que han visto cómo sus títulos se han depreciado durante las últimas semanas por una situación 'irregular' desde el punto de vista de las buenas prácticas y el gobierno corporativo". En su opinión, "no es descartable que los accionistas de la cotizada española estén requiriendo al organismo regulador que defienda sus intereses y promueva una opa obligatoria a un precio equitativo, como salida para poder eludir la crisis de gobierno corporativo creada".
Cuando el organismo presidido por Rodrigo Buenaventura tome una resolución, como en todo proceso administrativo, deberá basarse en hechos que haya podido verificar, "lo que en muchas ocasiones en este tipo de conductas no es fácil", reconoce Ignacio Corujo, Socio director de mercados de capitales de Dentons en España. "No me cabe duda de que la CNMV ya habrá solicitado a las partes implicadas toda aquella información y aclaraciones sobre sus actuaciones para poder dilucidar sin dudas razonables la existencia o no de una acción concertada para influir de manera significativa en Indra", explica. En su opinión, "todos los indicios apuntan a la existencia de una 'concertación': desde los motivos aducidos para los ceses o no renovación por un accionista reciente sin presencia en el consejo y que, por tanto, no tiene información de primera mano de su desempeño, a las manifestaciones del propio representante de Amber en la junta, etc".
Los casos de Codere y SOS Cuétara
La CNMV ya ha tenido que investigar otras actuaciones pasadas como la polémica opa que lanzó IFM sobre Naturgy o los casos que tuvieron como protagonistas a Codere y SOS Cuetára, "si bien hasta la fecha no se ha visto obligada a requerir a ningún accionista el lanzamiento de una OPA por estos motivos". Fuentes del mercado apuntan a posibles indicios, muy difíciles de probar, de un posible acuerdo tácito entre el fondo australiano, CVC y GIP para repartirse la energética Naturgy sin lanzar una oferta de adquisición por el 100% del capital de la energética.
Según el Real Decreto de opas se entiende que existe concierto cuando dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada. "No existe realmente jurisprudencia al respecto, de manera que cada caso es específico y debe ser analizado de forma individual, señala Alejandro Fernández de Araoz. La situación de Codere es, en opinión del socio de Araoz & Rueda, muy distinta ya que "sus fundadores, la familia Martínez Sampedro, solicitaron de la CNMV que incoara un expediente contra los diferentes fondos que hoy controlan la gestión de la compañía (Silver Point, M&G, Abrams y Contrarian) por entender que existía una acción concertada y se debía forzar a los mismos a formular una opa.
Si miramos atrás, el caso de Deoleo (antigua Sos Cuétara) también fue otra operación polémica en la que no se pudo probar la existencia de una 'actuación concertada'. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) dictó, como recuerda Fernández de Araoz, "una interesante sentencia" de fecha 25 de octubre de 2015 en la que, frente a la alegación de la existencia de una acción concertada, la Audiencia resolvió que los acuerdos y pactos contractuales (en este caso, absolutamente expresos y escritos) se habían formalizado entre determinados accionistas y acreedores de la sociedad para la restructuración del pasivo y la refinanciación de la compañía, incluyendo determinadas ampliaciones de capital por compensación de créditos. Por lo tanto, dichos acuerdos societarios eran meramente instrumentales de aquella finalidad contractual de novación del débito general y reflotamiento de la sociedad pero no para controlar la sociedad de forma duradera.