Madrid
La regulación nacional de una industria tan sensible como el tabaco ha mantenido desde hace décadas una relación jurídica compleja con la preservación del mercado interior europeo y español, basado en la ausencia de distorsiones competitivas de origen público y privado. Se trata de un ejemplo paradigmático del delicado engranaje constitucional que atribuye a la libertad de empresa, más allá de su carácter de derecho individual, la vocación general de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales y, a la vez, permite su coexistencia con otras "razones imperiosas de interés general". El equilibrio definido tanto por el ordenamiento jurídico europeo como por el español consiste en ponderar aquellas libertades económicas integradoras del mercado con estos objetivos de interés general, como la protección de la salud, los consumidores, el medioambiente, la cultura o la seguridad social. Ambos intereses se ponderan mediante un análisis casuístico de proporcionalidad que examina si la regulación es adecuada y no excede de lo necesario para lograr el objetivo contrapuesto a la libertad económica.
En lo que respecta al objetivo de la protección de la salud, es significativo que tanto la Constitución española como los Tratados europeos lo han limitado, respectivamente, a principio rector de la política social y económica y competencia de mera coordinación de la Unión Europea. Esto implica que la posibilidad de restringir las libertades económicas en aras de la protección de la salud no es tan amplia como en el caso de otros objetivos de interés general. De hecho, el primer intento de establecer una prohibición trasversal de la publicidad del tabaco mediante directiva europea fue anulado en el 2000 por el Tribunal de Luxemburgo. El motivo es que entendió que perseguía un objetivo únicamente de protección de la salud, que excedía de la armonización de requisitos nacionales para garantizar la libre circulación de aquellos productos. De este discreto reconocimiento constitucional de la protección de la salud se infiere la voluntad de confiar al legislador nacional la ponderación de aquel objetivo de interés general frente a la libertad de empresa integradora del mercado, de manera casuística y dinámica conforme avanza la ciencia médica, pero sujeto a estrictas garantías de tipo material y formal.
Desde el punto de vista material, la regulación para la protección de la salud debe basarse en un principio de proporcionalidad. Es decir, debe ser, por un lado, adecuada para lograr aquel objetivo y, por otro lado, no exceder de lo necesario para lograrlo. En la práctica, esto se traduce en un equilibrio entre la evidencia científica existente y el principio de precaución, que solo puede invocarse si se demuestra en el marco de una evaluación científica que existe un grado suficiente de incertidumbre. La ausencia de esta evaluación científica es uno de los puntos que el informe de la CNMC critica. Desde la perspectiva formal, debe garantizarse que la regulación se contiene en una norma con rango legal. La CNMC también denuncia la infracción de esta reserva de ley, que afecta a algunas de las previsiones del proyecto de Real Decreto. En efecto, se trata de, un proyecto impulsado por el Ministerio de Sanidad, que solicita a la CNMC informe, como prevé la ley de creación de este órgano cuyas atribuciones comprenden la defensa de la competencia y la unidad de mercado no solo frente a los operadores económicos, sino también frente a restricciones de origen público.
En cuanto al contenido del informe, entiende la CNMC que la obligación de empaquetado genérico para los cigarrillos y el tabaco de liar constituye una limitación significativa, por el escaso margen de competencia que permite la regulación existente, y cuya adecuación al objetivo de protección de la salud no se apoya en evidencia científica suficiente. Además, existirían restricciones menos intensas como la información sobre riesgos, la limitación de determinadas estrategias de comercialización o las campañas de sensibilización. La CNMC alcanza la misma conclusión en relación con la prohibición de añadir ingredientes aromatizantes o saborizantes a los cigarrillos electrónicos y envases de recarga, bolsas de nicotina y productos a base de hierbas calentadas. Además, la CNMC entiende que los cigarrillos electrónicos o las bolsas de nicotina no están incluidos entre los "productos del tabaco" que la ley habilita al Gobierno a regular. Por tanto, no podrían regularse mediante real decreto estos productos afines sin faltar al principio de reserva de ley, ni aun cuando se respetara el principio de proporcionalidad.
Sin embargo, la restricción que tendría implicaciones jurídicas más serias sería la prohibición de comercialización de bolsas de nicotina con más de 0,99 miligramos por sobre. Además de las anteriores críticas basadas en la proporcionalidad y la reserva de ley, el hecho de impedirse la comercialización en España de un producto legalmente comercializado en otros Estados miembros de la Unión Europea, en los que la media de nicotina por bolsa se sitúa por encima de 10 miligramos, podría ser contrario a la libre circulación de mercancías. Consciente de ello, el Gobierno inició el procedimiento para notificar potenciales restricciones, argumentando su carácter justificado, en tanto que proporcionado a un fin legítimo, a la Comisión Europea y los demás Estados miembros. Seis de ellos ya han cuestionado el carácter justificado del proyecto de Real Decreto.
En conclusión, como la CNMC reconoce, la protección de la salud es un objetivo imperioso de interés general que justifica restricciones a la competencia y la libertad de empresa. No obstante, ello solo es posible garantizando la reserva de ley para los productos no estrictamente del tabaco y, en general, el respeto al principio de proporcionalidad. Este principio requiere aportar suficiente evidencia científica de la necesidad de las medidas propuestas y, en su faceta de buena administración, también conceder una prórroga de aplicación suficiente. Solo así se garantizaría la conformidad de la regulación proyectada con el ordenamiento español y europeo.
