Las relaciones personales y, en concreto los matrimonios, no se encuentran exentas de la globalización y por ello el legislador nacional y supranacional se ha dotado de herramientas que permitan abordar los conflictos que pueden surgir cuando las partes toman la decisión de divorciarse.
En concreto, en aquellos matrimonios en los que existen un elemento de extranjería encontramos dos momentos clave a la hora de abordar su régimen económico matrimonial: Antes del 29 de enero de 2019 y a partir del 29 de enero de 2019.
- Matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019: Para el caso de que los cónyuges no hayan elegido la ley aplicable a su matrimonio conforme al art, 9.3 CC, la norma de conflicto será la contenida en el art. 9.2 CC, que determina que la ley aplicable al régimen económico matrimonial será: La ley personal de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (nacionalidad común), en su defecto la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos (elegida por ambos en documento auténtico ante de la celebración del matrimonio), en su defecto, la ley de la primera residencia habitual común y en su defecto, la del lugar de celebración del matrimonio.
- Matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019: En España se aplica el Reglamento 2016/1103 del consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia de la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales. Este reglamento tiene eficacia erga omnes, haciendo que decaigan las normas de conflicto internas.
En cuanto a la ley aplicable conforme al reglamente, se prioriza la elección de ley, por encima de la nacionalidad común (art. 22 del reglamento).
La elección de la ley aplicable tendrá que ser: la del estado en que los cónyuges o uno de los cónyuges tenga su residencia habitual al momento de celebración del matrimonio o la ley nacional de cualquiera de los cónyuges.
En defecto de elección de ley, la norma de conflicto se recoge en el art. 26 del reglamento que establece que la ley aplicable será: la de la 1º Residencia habitual común, en su defecto la de la nacionalidad común al momento de celebración y en su defecto, la de lugar con el que ambos tengan la conexión más estrecha.
A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial podrá decidir que la ley de un Estado distinto si el demandante demuestra que (a)los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado en que mantuvieron su primera residencia habitual y (b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.
Una vez que se plantea el conflicto relativo a los regímenes económico-matrimoniales y se determina la necesidad de aplicar el derecho extranjero, pues se corresponde con la ley aplicable, es necesario probar el derecho extranjero, conforme requiere el art. 281 LEC.
La obligación del probar el derecho extranjero corresponde a las partes, que habrán de acreditar la vigencia y el contenido de la legislación extranjera, sin perjuicio de que el propio tribunal tenga la obligación de solicitar la prueba de oficio para el caso de que las partes no lo acrediten o lo acrediten insuficientemente.
En cuanto a los medios de prueba, no se encuentran limitados, pudiendo probarse por todos aquellos medios permitidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, si bien desde hace varios años, los medios de prueba se han venido flexibilizado siempre y cuando constituyan una prueba fehaciente, lo cierto es que la prueba principal y la que ofrece garantías es el informe pericial elaborado por un profesional jurista del país cuya ley resulte aplicable, que permita al tribunal español conocer y aplicar convenientemente la legislación extranjera.
Por último, en cuanto al momento en que se ha de proponer y practicar la prueba del derecho extranjero la jurisprudencia aplicable más reciente Auto TS de 22 de marzo de 2017), ha venido admitiendo la prueba del derecho extranjero en segunda instancia (apelación) o incluso en casación, si bien, el criterio mayoritario mantiene que la actividad probatoria del derecho extranjero ha de llevarse a cabo en primera instancia.
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(*) Con la colaboración de Clara Redondo
