El pasado 5 de octubre la sala de supervisión regulatoria de la CNMC aprobó una resolución en el marco de un conflicto de acceso a la red de transporte propiedad de REE que está causando una gran agitación en el sector energético español. Este sector lleva años haciendo grandes esfuerzos por acelerar la transición energética y, si bien es cierto que cuenta con un marco teórico (en el plano de la política energética) ambicioso, promovido por el MITECO, en la práctica presenta demasiadas —y graves— deficiencias, a saber: falta de medios materiales y humanos y de previsión; defectuosa coordinación entre Administraciones; inseguridad jurídica; procedimientos administrativos complejos y largos; dispersión normativa y superabundancia de reales decretos-leyes.
Un ejemplo de esta discordancia entre el plano teórico y la realidad lo podemos encontrar en las previsiones contenidas en el borrador de actualización del PNIEC 2023-2030 que ha estado en consulta pública hasta el pasado 4 de septiembre de 2023. Esta revisión aumenta las previsiones iniciales, por ejemplo, fijando como objetivo alcanzar, en 2030, un 32% de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero respecto a niveles de 1990 (frente al 23% del vigente PNIEC 2021-2030), y un 48% de renovables sobre el uso final de la energía (frente al 42% del PNIEC 2021-2030). Para alcanzar tales objetivos el MITECO estima una inversión de 294.000 millones de euros, de los cuales el 85% los aportaría el sector privado. Este objetivo, sin embargo, no va a alcanzarse a no ser que se acompañe de cambios extraordinarios en materia de tramitación y simplificación normativa, como viene reclamando la Comisión Europea en sucesivas comunicaciones (por ejemplo, en su Comunicación "Orientación sobre los planes de recuperación y resiliencia en el contexto de REPowerEU", de 3 de marzo de 2023).
La problemática comentada de "atasco" de proyectos de energías renovables no es nueva y, en un intento por ordenar su tramitación se dictó el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se implantó un sistema de "hitos administrativos" a cumplir por los promotores para evitar la caducidad de los permisos de acceso y conexión concedidos para sus instalaciones. Esta medida, sin embargo, lejos de solucionar el problema está causando el efecto contrario al impedir el desarrollo de proyectos viables por la pérdida de sus permisos de acceso y conexión ya obtenidos hace años.
En efecto, el pasado 25 de enero acabó el plazo legal para obtener una DIA favorable (2º hito), cuyo cumplimiento debía acreditarse posteriormente por el promotor ante el gestor de la red. Muchos promotores no consiguieron esta calificación medio ambiental favorable a tiempo y otros tantos la obtuvieron en sentido desfavorable (en la mayoría de los casos por colapso e incapacidad administrativa para resolver en plazo las subsanaciones de proyectos, sin tener mayor motivación), por lo que, en un caso y otro, REE comunicó la caducidad automática de sus respectivos permisos. Ante esta situación, muchos promotores presentaron conflictos de acceso a la red ante la CNMC, que esta ha desestimado de manera sistemática sobre la base de una interpretación literal del artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020 y, en consecuencia, declarando la conformidad a Derecho de la actuación de REE al informar a los promotores incumplidores del hito sobre la caducidad automática de sus permisos.
Esto ha sido así hasta el pasado 5 de octubre cuando la CNMC acordó estimar un conflicto de acceso sobre la base de la existencia de una DIA favorable dictada por la Administración competente fuera del plazo previsto por la norma, pero reconociendo de forma expresa y motivada el carácter retroactivo del acto, al cumplir los requisitos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en ejercicio de su potestad de autotutela declarativa. Esta decisión representa una brecha en la doctrina asentada por la CNMC y abre la puerta a la revisión en sede administrativa de las caducidades comunicadas por REE y aplicadas "ope legis" de forma automática. Esto significa que el modelo de la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión ha dejado de ser irreversible —o si se desea, inatacable— para entender que es un modelo revisable, e incluso anulable.
Esta brecha en dicha doctrina va más allá de la simple resolución de un conflicto de acceso para un supuesto idéntico. Se plantea la posibilidad de aplicar los criterios interpretativos de la resolución de 5 de octubre de la CNMC a otros supuestos diferentes, pero con elementos que pudieran justificar su aplicación extensiva por razones de justicia material o no discriminación: por ejemplo, DIAs (o AAPs, AACs y AAEs en cumplimiento de los hitos 3º, 4º y 5º también exigidos por el Real Decreto-ley 23/2020) favorables sin efectos retroactivos pero anteriores a que aflore la capacidad, DIAs (u otras autorizaciones) favorables con efectos retroactivos de proyectos situados en nudos con capacidad reservada a concurso no convocado o, incluso, en nudos donde ya haya aflorado la capacidad (como se observa en la resolución de la CNMC del pasado 2 de noviembre).
Todas estas situaciones —y las que puedan surgir— habrán de ser analizadas, caso por caso, para valorar si se cumplen los requisitos para su aplicación. En definitiva, esta nueva resolución supone cierta esperanza para algunos de los promotores afectados por el Real Decreto-ley 23/2020, pero, también, arroja más incertidumbre todavía a un sector —el energético— demasiado castigado por las trabas y costes administrativos.
