La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) acaba de tomar una decisión que abre la caja de pandora en el sector de las renovables. Una resolución del organismo puede abrir una guerra judicial sin precedentes por los permisos de acceso y conexión que Red Eléctrica ha retirado a cerca de 30.000 MW de distintos promotores.
El organismo que preside Cani Fernández ha decidido estimar el recurso interpuesto por Grupotec en el que reclamaba que Red Eléctrica no le retirara automáticamente los derechos acceso a tres plantas fotovoltaicas por el vencimiento de los hitos administrativos.
La CNMC indica en su informe que los proyectos obtuvieron DIA favorable con posterioridad al 25 de enero de 2023, a la que el órgano autonómico competente -en este caso el Gobierno de la Comunidad Valenciana- reconoció efectos retroactivos, del día 16 de enero de 2023 para las instalaciones de Frutasol y Villasol y del día 18 de enero de 2023 para la instalación Atalaya Solar.
La promotora informó a REE en varias ocasiones del cumplimiento de este hito pero el gestor técnico se limitó a recordar el carácter automático de esta caducidad, retiró los permisos pero no lo achacó en ningún momento a la falta de la Declaración de Impacto Ambiental.
Grupotec explica, tal y como recoge la propia resolución, que la elevada carga burocrática derivada de la fecha de caducidad única para un elevado grupo de permisos ha impedido que la Administración pudiera emitir la DIA en plazo, a pesar de contar con todos los elementos de juicio antes de la fecha del plazo establecido en el RD-l 23/2020. Así se justifica expresamente en la DIA por parte de la Generalitat Valenciana.
Críticas de Bacigalupo
La decisión de la CNMC, no obstante, ha sido analizada rápidamente por el consejero de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ex consejero de la propia institución, Mariano Bacigalupo, que muestra su disconformidad con la decisión del organismo de Cani Fernández en un post publicado en redes sociales.
Bacigalupo, marido de la vicepresidenta tercera y ministra de Transición Ecológica en funciones, Teresa Ribera, no duda en entrar a pronunciarse en uno de los aspectos más delicados del momento ya que la pérdida de permisos de acceso ha afectado a cerca de 30.000 MW y algunos de sus promotores no han dudado incluso en acudir a defender sus derechos en los juzgados.
Los promotores han presentado recursos contra la negativa de dichas declaraciones y consideran que no se puede dar por perdido el punto de conexión hasta que se produzca una sentencia firme sobre las decisiones de declaraciones de impacto negativas.
La CNMC asegura que "las suspensiones preventivas realizadas por REE se refieren siempre a conflictos de acceso en relación con solicitudes de permisos de acceso y conexión, nunca a declaraciones de caducidad automática porque la misma supondría la contravención de la norma legal por parte del gestor". El regulador cree que no puede suspender la decisión y considera que el Código Civil no admite duda ya que a los promotores que no tenían la DIA pierden el permiso.
Recuperar el acceso
La medida del organismo puede generar un caos si las empresas logran una sentencia positiva y, por lo tanto, estarían en condiciones de seguir adelante con sus proyectos ya que habrían logrado la DIA en plazo y, por lo tanto, no caducaría el permiso de acceso. De hecho hay casos como el de Cefeo para un parque de 49 MW que no tuvo respuesta a su petición de DIA.
En opinión de Bacigalupo, profesor de derecho administrativo, "esta tesis desmonta el régimen legal de caducidad de los permisos de acceso por incumplimiento de hitos administrativos, pues implica que, en lugar de ser la caducidad automático y ope legis, acaba dependiendo de la decisión de cada comunidad autónoma acerca de la eficacia temporal de su DIA".
Bacigalupo concluye que "Si se admite que una DIA tardía retroactiva "resucita" un permiso de acceso ya caducado en la fecha de vencimiento del hito, ello implica materialmente que la Administración ambiental autonómica puede "revocar" una caducidad ya producida en una materia distinta de la ambiental (energía) y de competencia estatal". Para el consejero de la CNMV y ex consejero de la CNMC, "Sin embargo, no es eso lo que establece el RD-L 23/2020 (que dispuso un régimen de caducidad automática), ni fue esa a todas luces la voluntad del legislador (es evidente que no quiso deferir a las CCAA la decisión sobre la caducidad de los permisos de acceso)".
Las promotoras de instalaciones renovables afectadas por la pérdida de derechos de acceso y conexión estudian ya la resolución de la CNMC con detalle ya que abre las puertas a poder recuperar los puntos de acceso que Red Eléctrica les ha retirado o en su caso a reclamar la responsabilidad patrimonial del estado.
El Ministerio de Transición Ecológica está buscando fórmulas para dar más plazo a la construcción de los 68.000 MW que han superado los trámites administrativos. La fotovoltaica pide dos años de ampliación del plazo de construcción pero la eólica no ha logrado aún una posición común. Hay empresas que piden una medida similar a la fotovoltaica y otras que reclaman hitos intermedios como tener ya hecha compra de equipos. El Ministerio quiere tener lista una propuesta para el próximo mes de enero de 2024, aunque ya dio seis meses más para poder tramitar los cambios impuestos en las declaraciones de impacto ambiental.