A la espera de la decisión final del próximo 5 de noviembre sobre quién deberá pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) de las hipotecas por parte del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, éstas son las grandes preguntas que giran en torno a la controvertida decisión del Alto Tribunal.
- ¿Por qué el banco debería pagar el Impuesto?
El Supremo afirma en la sentencia que el obligado al pago del tributo es el acreedor hipotecario, por ser el sujeto en cuyo interés se documenta el instrumento público en el Registro de la Propiedad, mediante escritura pública. Este es el préstamo concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.
Según la normativa vigente, el requisito de inscribilidad del documento, necesario para el pago del AJD, sólo afecta a la hipoteca, no al préstamo. También la base imponible se refiere al total garantizado por la hipoteca, no al importe del préstamo en sí.
- ¿Es firme la sentencia publicada por el Tribunal Supremo el pasado 16 de octubre?
El Alto Tribunal no ha paralizado su propia sentencia controvertida. El presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, ha señalado que ésta es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Eso quiere decir que el reclamante en este litigio expreso puede exigir la devolución del dinero tributado. Una vez eliminado el artículo 68.2, lo que la sentencia ha hecho es interpretar el artículo 29 de la Ley del AJD, determinando que quien paga es el banco.
Por otra parte, ha anunciado Lesmes que también se han deliberado, votado y fallado otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna. El Pleno, por tanto, sólo puede analizar casos pendientes aún de ser resueltos por la Sala para interpretar si a la vista del artículo 29 de la Ley, debe pagar el banco o el contribuyente.
- ¿El artículo del Reglamento del Impuesto anulado por el Supremo, es nulo o no?
La anulación del artículo 68.2 del reglamento del impuesto no puede ser revisada por el pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, pues de conformidad con el artículo 73.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) la anulación produce efectos generales desde la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado (BOE), cosa que aún no se ha producido, ese precepto reglamentario pasará a ser nulo entonces de pleno derecho.
- ¿Entonces los bancos ya no pueden cargar el AJD a los consumidores?
Tras el cambio de doctrina jurídica, que va a ser revisada por el Pleno, los bancos saben que han de pagar el impuesto y que no pueden aplicarle nuevas cláusulas al consumidor, porque el artículo 89.3.c) de la Ley de Protección de los Consumidores establece que son nulas las que imponen al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto obligado es el empresario, en este caso, el banco.
No se trata de que el artículo reglamentario haya quedado derogado, con lo que se reconocería que la norma era correcta, pero es preciso cambiarla, por otras razones, por una nueva regla. Por el contrario, la anulación arrastra un defecto desde la entrada en vigor de la norma, por lo que el precepto anulado nunca debió existir por considerarse contrario al ordenamiento jurídico. Esta decisión es la que abre la puerta a poder aplicar la retroactividad.
- ¿Qué debe hacer el consumidor?
La situación fiscal del acreedor hipotecario en relación a las liquidaciones de AJD presentadas en los últimos cuatro ejercicios es una incógnita. Todo dependerá de la interpretación que la Administración realice de la sentencia. Ante esta inusual situación, lo recomendable es esperar que sea la propia Administración Tributaria la que aclare la situación, determine el alcance de la sentencia y las consecuencias fiscales para cada uno de los interesados.
Solo aquellos prestatarios para los que el período de prescripción pueda cumplirse de manera inminente, soliciten la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos a la correspondiente Administración Autonómica, mientras que al resto les recomendamos que esperen la solución definitiva.
- ¿Podría haber sanciones de las CCAA a la banca?
Dicen los abogados de Medina Cuadros, que es bastante improbable, a priori, el inicio de expedientes sancionadores a los acreedores hipotecarios dado que las Comunidades Autónomas han sostenido un criterio contrario al de la sentencia del Tribunal Supremo por lo que no existe presupuesto sancionable. Además, dichas liquidaciones respetaban el ahora anulado número 2 del artículo 68 del Reglamento del ITP y AJD.
- ¿Para qué se ha convocado el Pleno del 5 de noviembre?
El presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha emitido una nota informativa sobre la sentencia. En la misma se avoca al Pleno de la Sala para conocer alguno de los recursos pendientes con objeto similar, al objeto de decidir si el giro jurisprudencial materializado en la sentencia mencionada debe de ser confirmado o no.
La avocación al Pleno de la Sala de los asuntos pendientes y no resueltos sobre esta materia por parte del presidente de la Sala forma parte de sus atribuciones legales cuando lo estime necesario para la Administración de Justicia, sin perjuicio de las facultades del Pleno para resolver lo que en Derecho proceda.
- ¿Cuál es el motivo alegado por el presidente de la Sala para convocar el Pleno?
El motivo alegado es la "enorme repercusión económica y social" del giro jurisprudencial, según la nota publicada por el Pleno de la Sala, según la nota facilitada por su Presidente. Por ello, será valorada por los 33 magistrados que componen la Sala, y no sólo por una de las secciones, como se ha hecho en las tres sentencias dictadas en los pasados días y que han adquirido firmeza. Después de la nota del presidente de la Sala se ha translucido una clara descoordinación en el funcionamiento de la Sala Tercera.
- ¿Qué aportará la reunión del Pleno?
El hecho de que decida el Pleno de magistrados de la Sala supone que la próxima sentencia unificará la jurisprudencia y despejará todas las dudas que existen. De no ser así, podría darse el caso de que en próximas sentencias pudiesen imponerse las tesis del voto particular, presentado por el magistrado Dimitry Berberoff, que consideran que es el consumidor quien debe pagar el AJD.
- ¿Qué ha dicho la Justicia europea sobre la limitación del derecho a reclamar?
La protección de los consumidores está reforzada en la legislación comunitaria. Existe un interesante precedente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 3 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de la normativa reguladora del ISD referente al tratamiento que se le daba a los no residentes en España o cuando un residente en este país hereda o recibe en donación bienes en el extranjero, que tenían que aplicar la legislación estatal, que no incorporaba reducciones, como sí hacían las comunidades autónomas.
A raíz de esta sentencia, el contribuyente ha tenido derecho a la devolución del impuesto pagado indebidamente, según la sentencia, debiendo instar el correspondiente expediente administrativo para que se reconozca su derecho. Así, quienes estaban dentro del periodo para reclamar los últimos cuatro años desde el pago del impuesto o no se hayan generado la firmeza de la liquidación administrativa, han podido acudir a un procedimiento especial de devolución de ingresos indebidos, exigiendo la devolución de la cuota pagada más los intereses de demora generados.
En los supuestos en el que habían transcurrido más de 4 años desde el pago o la liquidación administrativa sea firme por decisión judicial o administrativa, se abrió la vía al procedimiento especial de responsabilidad patrimonial del Estado, para lo que dispusieron del plazo de un año para interponerlo, desde la publicación de la sentencia en el Diario Oficial de la Unión Europea, es decir hasta septiembre de 2015.
- ¿Qué puede ocurrir en el Pleno?
Los magistrados pueden decidir que sea el banco el que tribute, reafirmando la sentencia que ha cambiado la jurisprudencia. En un segundo caso, pueden decidir que el banco pague a partir de la fecha de la primera de las sentencias, con lo que no habría posibilidad de reclamar por las escrituras anteriores. Y una tercera opción llevaría a que los magistrados cambiasen la doctrina y decidiesen que fuese el consumidor el responsable del pago del AJD.
- ¿Qué pasa con las liquidaciones firmes?
El artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que las sentencias firmes que anulan un precepto de una disposición general no afectan por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales. De esta forma, los contribuyentes cuyo pago del AJD se hiciese hace más de cuatro años y los que tengan sentencias firmes ya no pueden recurrir por la vía administrativa.
En caso de existir recurso o reclamación viva el Tribunal correspondiente deberá tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo y, de mantenerse la actual, anular la liquidación en litigio. Si no se ha recurrido ésta se considera que hay un acto firme frente al que no cabe recurso ordinario. Por ello, el consumidor debería plantearse la presentación de un recurso extraordinario, si no han trascurrido cuatro años desde la firmeza de la resolución que puso fin al procedimiento.
- ¿Se puede recurrir por la vía Civil?
Los abogados especializados en reclamaciones de consumidores a la banca consideran que la cláusula que obliga a pagar el Impuesto de AJD es abusiva, puesto que no distingue entre los impuestos que afectan a una y otra parte y al no haber sido negociada con el consumidor por el la entidad bancaria. Por ello, animan al consumidor a pedir la nulidad de la cláusula y el reembolso de lo pagado, en concepto de enriquecimiento injusto del banco. Podrían recurrir quienes pagasen AJD en los últimos 15 años, que era el plazo de prescripción de esa acción de reembolso, antes de que en 2015 se haya reducido a tan solo cinco años.
- ¿Hay retroactividad en las cláusulas abusivas?
El 21 de diciembre de 2016 fue publicada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que declara la retroactividad total de los efectos de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo. En ella se dice que "una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor". Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
De lo anterior deduce el TJUE, que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013- relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.