Las Comunidades autónomas pueden establecer legislaciones en las que se adopten "medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas", extremando las exigencias del principio de proporcionalidad, con la exigencia de una garantía judicial, según se afirma en un dictamen del Consejo de Estado, aprobado por unanimidad, el pasado 22 de marzo de 2021.
Considera el Consejo de Estado que, con independencia del éxito que pudiera tener un eventual recurso de inconstitucionalidad contra las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas de las comunidades autónomas, "éstas siempre pueden adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas -como ha hecho y hacen todas las autoridades autonómicas en situaciones de grave riesgo para la salud pública- con base en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública".
"Entre otras medidas de control sanitario introduce la vacunación obligatoria en casos de grave peligro"
El informe analiza el recurso de inconstitucionalidad que el Gobierno central ha planteado contra varios preceptos de la ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, que entre otras medidas de control sanitario introduce la vacunación obligatoria en casos de grave peligro.
Una ley parca y obsoleta
El análisis de la cuestión debatida permite al Consejo de Estado sugerir que el contenido de la Ley Orgánica 3/1986 podría estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública.
Y añade el Consejo de Estado que la regulación de un procedimiento de adopción de estas medidas está justificada y, en cuanto respeta los principios establecidos en la legislación estatal, no es contraria al marco constitucional.
"Se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico"
Explica el informe que la Ley Orgánica 3/1986 contiene una regulación en extremo genérica de las medidas especiales en materia de salud pública limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas y no efectúa remisión alguna al legislador autonómico.
Debe tenerse en cuenta -explica el dictamen-, en todo caso, que se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico, como se desprende de la lectura de sus tres primeros artículos -consta únicamente de cuatro- líneas arriba transcritos, por lo que podría resultar insuficiente para hacer frente, de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia administrativa y seguridad jurídica, a las necesidades a las que se enfrentan las autoridades sanitarias competentes.
Aislamiento y cuarentena
La normativa gallega dispone que en los casos de medidas de aislamiento y cuarentena habrán de quedar garantizados el suministro de alimentos y de bienes de primera necesidad y la disponibilidad de medios para el mantenimiento de las comunicaciones necesarias.
"El coste de tal suministro y disponibilidad solo será por cuenta de la Administración autonómica en caso de imposibilidad de sufragarlo el sujeto o sujetos afectados. Cuando las circunstancias impongan el cumplimiento de estas medidas fuera del domicilio de la persona o personas afectadas, habrán de ponerse a su disposición instalaciones adecuadas para ello, a costa de la Administración autonómica", establece la norma gallega.
Colaboración internormativa
Estima el órgano consultivo que las leyes autonómicas no pueden regular medidas sanitarias que, en cuanto constituyan "un desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas", se encuentren reservadas a la ley orgánica y, por ello, deben ser aprobadas por el Congreso de los Diputados, con arreglo al artículo 81 de la Constitución atribuye al Estado.
Pero advierte, a continuación, que la jurisprudencia constitucional ha admitido, bajo ciertas condiciones, que "la reserva enunciada en el artículo 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa como son las leyes ordinarias, tanto estatales como autonómicas, dentro del orden constitucional de competencias, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 137/1986, de 6 de noviembre.
"La legislación sanitaria cobra un papel estratégico fundamental en la lucha contra la pandemia"
La aprobación de esta ley se produce en un contexto específico, el de la pandemia ocasionado por la enfermedad del Covid-19 a propósito de un debate concreto, el de si, ante este tipo de situaciones, debe reaccionarse aplicando la declaración del estado de alarma, al amparo del artículo 116 de la Constitución, o ejercitando preferentemente las potestades ordinarias atribuidas por la legislación sanitaria.
Falta de mecanismos adecuados
"Aceptado que la legislación sanitaria estatal no contiene seguramente los mecanismos adecuados para hacer frente a una crisis de esta envergadura, se planteó si, en esta coyuntura, procedía reformar la legislación sanitaria estatal -como sostenía, entre otros, la Comunidad Autónoma de Galicia- o declarar el estado de alarma -como finalmente el Gobierno ha hecho en dos ocasiones-".
El Preambulo de la Ley Orgánica 8/1981,de los estados de alarma, excepción y sitio afirma que "la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, remite, pues, a la legislación sanitaria y se apoya en la misma, dada la ausencia de respuestas específicas en la propia legislación reguladora del estado de alarma". De este modo, afirma el Consejo de Estado que la legislación sanitaria cobra un papel estratégico fundamental en la lucha contra la pandemia.
Por ello, determina que no procede acudir de manera continuada al estado excepcional de alarma ante cada repunte de la enfermedad que se produzca si puede hacerse frente con los mecanismos de tutela de la salud pública previstos en la legislación sanitaria. E, incluso en los casos en que resultase necesario acudir al derecho de excepción, los mecanismos previstos en la legislación sanitaria también seguirán desempeñando un papel fundamental, en lo que resultase compatible con el marco normativo excepcional temporalmente aplicable".
La reforma legislativa cuestionada tiene como único objeto el desarrollo de la legislación sanitaria estatal, atribuyendo a las autoridades autonómicas los mecanismos adecuados para hacer frente a situaciones de grave riesgo para la salud pública, cualesquiera que sean estas y con independencia de que se haya declarado o no el estado de alarma.
Medidas de autoprotección
El uso de medidas de autoprotección individual, como mascarillas y la obligación de suministro de datos ya han sido impuestas, con carácter obligatorio y para el caso concreto de la enfermedad del coronavirus, por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 . En tales circunstancias, no parece que el rango ordinario de la ley gallega cuestionada resulte insuficiente para regular tales medidas.
"Entre las medidas destaca el cribado masivo o a medidas profilácticas, la restricción o limitación de circulación en las zonas afectadas o la limitación de reuniones privadas"
La fuerza normativa de los hechos indica que, antes de la actual epidemia y también durante la misma, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas han adoptado por sí, al amparo de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y sin fundamento en la declaración del estado de alarma, medidas limitativas de los derechos fundamentales.
Entre estas medidas destaca el Consejo de Estado las de cuarentena en el domicilio o un lugar adecuado, el sometimiento a exámenes médicos o pruebas diagnósticas individuales o de cribado masivo o a medidas profilácticas, la restricción o limitación de circulación en las zonas afectadas o la limitación de reuniones privadas.
"Todo ello bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde en todo caso la autorización o ratificación de tales medidas. La lectura de los boletines oficiales y autonómicos y de las resoluciones judiciales así lo confirma", estima.
Limitaciones de aforos
La Ley 8/2008 de Salud de Galicia acota las medidas de restricción o limitación de la circulación al "entorno inmediato" de los enfermos y las "zonas afectadas" por la enfermedad, en los términos previstos por la Ley Orgánica 3/1986.
"Durante los meses que no ha estado vigente el estado de alarma, medidas de esta naturaleza han sido adoptadas por las autoridades sanitarias"
No contempla la adopción de medidas de limitación o restricción de la circulación de un alcance más general que serían propias, por su mayor grado de afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas, de la declaración del estado de alarma.
En relación con las "restricciones a las agrupaciones de personas", previstas la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, baste recordar que, durante los meses que no ha estado vigente el estado de alarma, medidas de esta naturaleza han sido adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas al amparo de la Ley Orgánica 3/1986 y avaladas por los órganos jurisdiccionales competentes.
La Ley 8/2008 de Salud de Galicia deja en todo caso a salvo las competencias estatales en orden a la eventual prohibición de las reunión y manifestación, cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.
Y concluye el dictamen, que a la vista de cuanto acaba de exponerse, no parece que las medidas contempladas en el artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Galicia sean diferentes de las que las autoridades tanto estatales como autonómicas han venido adoptando, en ejercicio de sus competencias ejecutivas y bajo el control judicial, al amparo de los genéricos términos en que se pronuncia la Ley Orgánica 3/1986.
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