Cinco opciones legales para 'escapar' del impuesto a las grandes fortunas

El Gobierno anunció el Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas en el último cuarto del año pasado y su publicación definitiva se produjo el pasado 28 de diciembre en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Tras conocer la creación de este gravamen a final de año, los contribuyentes afectados tuvieron poco margen de maniobra para intentar mitigar el efecto del impuesto en relación con 2022 y cuya liquidación se hará entre mayo y junio de este ejercicio. Sin embargo, con el arranque del año aún hay tiempo por delante para sortear legalmente este tributo de cara a 2023 y que se tendrá que presentar en la primavera de 2024.

El objetivo del Gobierno con este impuesto que grava la riqueza por encima de los tres millones de euros netos (bonificando para los residentes los primeros 700.000 euros) es recaudar unos 1.500 millones de euros al año y afectará a unos 23.000 contribuyentes.

Los expertos consultados por este periódico explican cuáles son las principales medidas para mitigar el Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas, pero matizan: las decisiones a tomar dependerán de las circunstancias personales, familiares, geográficas, profesionales y de patrimonio de cada contribuyente.

1 Donaciones. Realizar donaciones de patrimonio entre familiares supone una solución para reducir este patrimonio y que se quede por debajo de los tres millones de euros, base imponible a partir de la cual afecta el tributo. Los expertos consultados señalan que esta opción es más beneficiosa especialmente en CCAA que tienen bonificadas las donaciones, como Madrid o Baleares, en esta última donde se pueden hacer pactos sucesorios, y ofrece la ventaja de que ni siquiera la ganancia de capital que se genera en la donación tributa. Por su parte, Ignacio Gridilla, director de Tributación personal de BDO Abogados, explica que "cobra vital importancia la residencia fiscal del donatario ya que comunidades autónomas como Madrid ofrecen la posibilidad de realizar donaciones en metálico de padres a hijos donde se bonifica un 99% de la cuota del impuesto de donaciones a pagar por el donatario y que no tendría impacto impositivo para el donante". No obstante, otras fuentes añaden que si la donación es de bienes inmuebles, que al hacer la operación tienen plusvalía, tributarán, con lo cual hay que hacer bien el cálculo porque "lo que se ahorra por un sitio, se cobra por otro".

2 Empresa familiar. Otra opción para mitigar el impacto del tributo es afectar el patrimonio. El gravamen se basa en las mismas reglas que el Impuesto de Patrimonio por las que están exentos las sociedades, participaciones o patrimonios empresariales que estén afectos a actividades. Es decir, una persona que tiene inmuebles arrendados podría constituir una sociedad con ellos o bien afectarlos de una manera empresarial, con lo cual dichos bienes quedarán exentos del impuesto. De esta forma se puede conseguir una minoración de la base imponible al estar exentas las participaciones de estas sociedades patrimoniales. "Para poder aplicar esta exención, el contribuyente debe tener un 5% de la empresa a nivel individual o un 20% a nivel familiar, que más del 50% de sus ingresos (o de una de las personas del grupo de parentesco si es una participación conjunta con ellas), ya sea por rentas del trabajo o actividades económicas, provengan de la misma, y que la sociedad tenga una actividad económica. Conviene revisar estas estructuras con carácter anual para evitar sorpresas y sobre todo en aquellas comunidades autónomas donde la cuota del Impuesto sobre el Patrimonio se encuentra total o parcialmente bonificada", indica Gridilla.

3 Sociedades gananciales. La aportación de bienes privativos a las sociedades de gananciales también puede ayudar a sortear o mitigar parcialmente el nuevo impuesto. Así, si un contribuyente pone sus bienes en una sociedad ganancial hace que tengan un carácter común y entonces distribuye la base imponible. Como ejemplo, uno de los fiscalistas consultados por este periódico explica que si una persona tiene una vivienda que vale siete millones de euros, al aportarla en una sociedad ganancial dividiría entre dos el valor del bien sin un coste tributario importante porque las aportaciones a las sociedades de gananciales están exentas.

4 Traslado de residencia fiscal. Ignacio Gridilla de DBO señala que ante lo temprano del año 2023 varios sujetos pasivos se están planteando o están ya en proceso de trasladar su residencia fiscal a otro país que no grave el patrimonio neto. En relación al año 2022, no existía esta posibilidad dado que el anuncio de este impuesto se produjo en el último trimestre y, por tanto, una vez superado el umbral de permanencia en España de 183 días. "Esta posible solución debe ser real, ya que debe haber un traslado efectivo a otro país (es decir, pasar allí más de 183 días) y sobre todo muy precisa a la hora de preparar un predefense file (recopilatorio de evidencias) desde el primer momento y estar preparados por si la Administración española pregunta cuando esté cercano al período de prescripción. Recordar en este sentido que este dossier cobra vital importancia dado que una vez que pregunte la Administración no se dispondrá del tiempo suficiente para prepararlo con la precisión necesaria que requiere el mismo", explica.

Otro de los expertos consultados, añade que la Agencia Tributaria ya ha advertido que va a vigilar que el cambio de residencia fiscal sea real. Además, recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó en una sentencia que no basta solo con tener una residencia en otro país, sino que además se debe de demostrar que es centro donde se tienen intereses vitales o económicos. Tampoco es válido un cambio a un territorio considerado como paraíso fiscal porque si no se puede acreditar la tributación por impuestos similares, la Administración podría no admitir ese traslado.

5 Límite por suma de tributos. La norma señala que, exclusivamente para los sujetos pasivos sometidos al impuesto por obligación personal (es decir, residentes fiscales en España), la cuota íntegra del Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas, conjuntamente con las cuotas del IRPF y del Impuesto sobre el Patrimonio, no podrá exceder del 60% de la suma de las bases imponibles, general y del ahorro, del IRPF. De esta manera, si la suma de las cuotas de los tres impuestos supera ese límite, se reducirá la cuota del Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas hasta alcanzar el límite indicado (el 60%). Ahora bien, explica el director de Tributación personal de BDO Abogados, la reducción de la cuota íntegra del Impuesto sobre el Patrimonio o el de las Grandes Fortunas no puede exceder del 80% de la misma. Por tanto, aunque se pueda reducir la cuota íntegra de impuesto de Solidaridad en virtud del límite conjunto entre los tres tributos, como mínimo la cuota íntegra de este nuevo impuesto será de un 20%.

Dudas de anticonstitucional

Varios de los expertos consultados, tanto abogados como fiscalistas, muestran sus dudas sobre la constitucionalidad de este impuesto. De un lado, señalan que para los residentes, el tributo empieza a gravar a partir de los 3,7 millones de euros porque 700.000 euros están exentos, sin embargo, para los no residentes empieza a gravar a partir de los 3 millones de euros, un punto que ven "discriminatorio".

De otro lado, también consideran que el Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas atenta contra la Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas. La norma establece una delegación de facultades que se permite a las CCAA aumentar o reducir los tipos impositivos respecto a los impuestos cedidos, por tanto, si se establece un impuesto de cobertura como este, anula cualquier medida que se adopte y se estaría infringiendo las competencias de las CCAA, explican los expertos.

Precisamente, el Instituto de Estudios Económicos (IEE), conocido también por el thik tank de CEOE, presentó a inicios de esta semana un informe sobre la posible anticonstitucionalidad del nuevo tributo llamado 'El Impuesto sobre las Grandes Fortunas. Un análisis académico y doctrinal de su inconstitucionalidad'. En el documento, elaborado por varios catedráticos en Derecho Financiero Tributario y Hacienda Pública, se incide en hasta cinco elementos esenciales de fraude de ley. La primera de las cuestiones que destacan es respecto a la tramitación del impuesto, de forma precipitada, sin debate parlamentario y mediante una enmienda introducida en un proyecto de ley sin ningún tipo de relación con el resto del texto, lo que está prohibido por el Tribunal Constitucional. Asimismo, al igual que indican los expertos consultados, también espeta el documento que el tributo no respeta la Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, y como tercer aspecto que destaca el IEE, el gravamen va en contra de los principios de seguridad jurídica, ya que el texto se dio a conocer apenas un mes antes de que finalizara el ejercicio 2022, concretamente el 11 de noviembre, para además entrar en vigor en ese mismo año. El BOE publicó el nuevo tributo el 28 de diciembre. Esta falta de tiempo constituye para los catedráticos que elaboraron el informe una retroactividad de grado medio o impropia, contraria a la doctrina del Tribunal de Garantías sobre el principio seguridad jurídica.

Como cuarto aspecto, el informe también considera anticonstitucional que el impuesto es potencialmente confiscatorio ya que puede generar imposiciones superiores al 60% de manera conjunta con el IRPF, en patrimonios no productivos, frente a los principios de capacidad económica, como parámetro o medida de la imposición, y de prohibición de la confiscatoriedad si la carga total tributaria resulta desproporcionada. El tipo máximo de este impuesto, del 3,5%, es muy alto, ya que en el contexto actual, muchos activos no tienen rendimientos que alcancen ese porcentaje, por lo que este tipo podría agotar totalmente el rendimiento y forzar a vender el activo para pagar la cuota. Finalmente, como cuarto punto, el documento considera que como otro elemento de anticonstitucionalidad, el gravamen incumple el principio de equidad ya que se aplica sobre rendimientos que en su día pagaron impuestos al generarse.

Opción de quedarse

El Impuesto Temporal de Solidaridad a las Grandes Fortunas recoge en su propio nombre que se trata de una medida que tendrá caducidad, aunque ya desde su nacimiento cuestiona esta misma posibilidad. El Ejecutivo ha diseñado el tributo para que inicialmente grave los patrimonios de los contribuyentes en 2022 y 2023. Sin embargo, la propia norma que lo regula establece que al término del periodo de vigencia de este impuesto, el Gobierno efectuará una evaluación para valorar los resultados del impuesto y proponer, en su caso, su mantenimiento o supresión.

El argumento para la creación del impuesto es que la inflación junto con los efectos de la invasión de Ucrania motiva a los poderes públicos, "como garantes de los valores constitucionales", a articular una respuesta "eficaz, eficiente y contundente" para hacer frente a los efectos que la escalada de precios está generando en la ciudadanía, "poniendo en peligro" en ciudadanos especialmente vulnerables "una mínima calidad de vida".

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