Impuesto a banca y energéticas: el Gobierno usa una figura tributaria rara que no evita la doble imposición

PSOE y Unidas Podemos han sorprendido este jueves al presentar una figura tributaria muy rebuscada, como es la de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, limitada hasta ahora a la contratación pública y a las concesiones administrativas, en lugar de los nuevos impuestos, temporales y extraordinarios, para las grandes entidades financieras y las empresas energéticas, tanto eléctricas como gasistas y petroleras, sobre las que los fiscalistas tenían serias dudas de su viabilidad.

Esaú Alarcón, abogado tributarista en Gibernau y profesor de Derecho Financiero en la Universidad Abat Oliva, considera que esta figura requiere la prestación de un servicio por el Estado, como ocurre con el servicio de abastecimiento de agua en que una empresa es la que realiza el servicio con los medios de titularidad pública, cobra a los usuarios y luego paga una cantidad al Ayuntamiento con el que tiene un contrato.

Eduardo Gracia, socio de Derecho Tributario de Ashurst Madrid y director de la práctica de Derecho tributario de Ashurst en EMEA y EEUU explica que "una prestación patrimonial pública no tributaria (PPPnoT) es una figura reconocida en nuestro ordenamiento y por nuestro Tribunal Constitucional, que supone una contraprestación por la recepción por el pagador de un bien o servicio por parte de la Administración, cuestión que en este caso no se aprecia a primera vista, por lo que habrá que seguir estudiando el asunto durante su tramitación parlamentaria".

La presidenta de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), Stella Raventós considera que esta figura va a dar problemas, como los está dando el impuesto a las energéticas italiano.

Expectativas de recaudación

La propuesta centra el tributo en las empresas eléctricas, gasistas y petroleras que facturaron más de 1.000 millones de euros en 2019. En el caso de las entidades financieras, afectará a aquellas cuyos intereses y comisiones brutas cobradas a los clientes superar en los 800 millones de euros en 2019.

"Las expectativas recaudatorias anuales del Gobierno de 2.000 millones para el sector energético y 1.500 millones para el financiero, para el Ejecutivo "no parece que supongan un importe desproporcionado si se consideran los beneficios pasados o estimados para los próximos años y dividendos distribuidos a los accionistas", señala el texto normativo. El canon se pagará durante dos años. 

Las entidades bancarias consideran que esta imposición les sitúa en desventaja con las fintech y carga contra la nueva figura tributaria. 

La base imponible será para las empresas del sector eléctrico, gasista y petrolero, la prestación se fija en el 1,2% de su cifra de negocios y con respecto a entidades de crédito, la prestación se fija en el 4,8% de su margen de intereses más sus comisiones netas.

Para el fiscalista Javier Gómez Taboada, socio de MAIO Legal, "este país está perdiendo el norte a una velocidad supersónica". 

Una creación singular

Leopoldo Gandarias, socio de Koanalabs y profesor asociado de Derecho Financiero de la Universidad Complutense, afirma que "sin entrar en los fundamentos de la proposición (algunos ciertamente exóticos), es curioso que se hable de prestación no tributaria cuya finalidad extrafiscal es reforzar el pacto nacional de rentas reconociendo a la vez la superposición de los objetos imponibles de las respectivas figuras con la formación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades".

Y añade, que "es una creación singular, porque se alude a aportaciones para asegurar el bien común de unos pocos a favor del conjunto, lo que aleja la noción de la extrafiscalidad, característica de los impuestos, y denota una vocación contributiva; esto es, con fines mayormente recaudatorios".

Agustín Fernández, presidente del Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf), del Consejo de Economistas explica que "se denomine como se quiera, en el caso de las energéticas gira sobre la cifra de negocios, podría tener incompatibilidad con el IVA y esto generaría problemas y a las entidades de crédito, porque el margen sobre el que se va a trabajar coincide con una parte de la base imponible de Sociedades".

Por su parte, Ricardo García-Borregón, socio del departamento de Derecho Tributario de Ashurst Madrid, añade que "habrá que ver durante la tramitación parlamentaria su posible impacto en términos de doble imposición, teniendo en cuenta que a pesar de la denominación, sus características la asemejan mucho a un impuesto".

Jaime Peiro, socio de Ontier, indica que "técnicamente, sí que tendría cabida esta figura, pero sería imprescindible que se cumplieran los requisitos esenciales para la imposición de estas prestaciones, como es su regulación en una norma con rango de ley, su coactividad y que responda a fines de interés general".

"Los dos primeros parecen cumplirse, pero respecto del interés general, la exposición de motivos de la proposición presentada justifica este gravamen como medida para paliar los efectos de la elevada inflación; y es en este punto donde podría cuestionarse su correcta motivación, en tanto que puede resultar dudoso que una prestación de este tipo contribuya a disminuir la escalada de precios, aunque pudiera llegar a reducir o encarecer el crédito", razona.

Y concluye, explicando que, "además, por la propia configuración de la prestación propuesta (su forma de cálculo, la no deducibilidad en el IS, etc.) podría entenderse que se está encubriendo un recargo propio del Impuesto sobre Sociedades, lo cual se debería introducir por otra vía y con otras condiciones".

Una finalidad distinta

Manuel Lucas Durán, miembro del Consejo Asesor de Garrido y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alcalá es contundente en su análisis sobre si cabe esta figura en el caso de de la banca o las energéticas. "Nuestra respuesta es negativa. La figura de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria está estrechamente vinculada a la exacción de tarifas por entes privados que gestionan concesiones de obras o servicios públicos que puedan considerarse como esenciales (abastecimiento de agua en algunos municipios, uso de determinados viales públicos, etc.), siendo así que su carácter esencial les incluye en la órbita de las prestaciones patrimoniales de carácter público, de naturaleza coactiva en el sentido del art. 2.2.a) LGT, esto es, "cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios", entendiendo tal expresión en un sentido social.

"Pues bien, -explica- esos ingresos, y a pesar de la coactividad (en un sentido social) de tales prestaciones, no pueden considerarse tributos toda vez que no engrosan las arcas públicas sino las privadas (por mucho que deban seguir los requisitos previstos en los pliegos de concesiones en relación con las tarifas exigibles, etc.)".

Así, razona que "los tributos, por definición (art. 2.1 LGT), son "ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos".

"Y de forma similar, aclara el profesor, el Tribunal Constitucional, en la interpretación de determinados preceptos de nuestra Carta Magna, hace referencia a definiciones similares, resaltando la naturaleza coactiva y la recaudación pública".

"Dicho en otras palabras: si no se ingresa la prestación debida en las arcas públicas, no puede denominarse tributo. Ahora bien, si tales pagos son necesarios para el libre desarrollo de la personalidad (y están vinculadas con potestades administrativas previamente ejercidas y que fundamentan y justifican su cobro), entonces son prestaciones patrimoniales de carácter público pero no tendrían naturaleza tributaria, y de ahí la denominación discutida. En cambio, si la exacción coactiva es debida a un ente público no cabe hablar de prestación patrimonial de carácter público no tributario, por cuanto que la naturaleza tributaria está claramente presente", expone.

Y, concluye, señalando que "es difícil explicarse el porqué de esa denominación. Pudiera pensarse, en principio, que la propuesta legislativa pretende eludir el principio de reserva de ley en relación con el gravamen propuesto, pero los elementos esenciales de tal gravamen están delimitados en el texto propuesto".

Dificultades para sancionar

Y apunta también, el presidente del Reaf, que otro problema fundamental va a ser el de la imposición de sanciones, porque va a ser muy difícil que las autoridades puedan demostrar las existencia de dolo, definir que parte de una subida corresponde al importe de la prestación no tributaria.

En la misma línea, Pedro Lorenzo, socio de Carrillo Asesores, estima que "pesar de las sanciones del 150% del importe repercutido, va a ser tan complejo como encajar esta figura sin reclamaciones por los profesionales de nuestro sector.

Los encargados de controlar que no se deriven las cantidades p tributadas son la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y el Banco de España.

Cambio en los objetivos

Los técnicos del Ministerio de Hacienda (Ghetsa) consideran que se ha optado por establecer una prestación patrimonial para reducir el riesgo en los Tribunales, en vez aprobar un impuesto temporal.

Consideran que "tal como está redactada la proposición de ley, esta prestación  no afectará a los beneficios extraordinarios a los que se refirió Pedro Sánchez cuando los anunció en el Debate sobre el Estado de la Nación, sino que recaerá sobre las empresas energéticas con mayor volumen de ventas y sobre los bancos con mayor margen neto de intereses y comisiones, aunque esas compañías puedan ser las más responsables e impongan un menor precio que la competencia".

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