Despido 'a la portuguesa': ¿la vía para lograr un gran pacto en la reforma de las indemnizaciones?

La del despido es una de las reformas más complejas que el Gobierno tiene por delante, una cuestión que arrastra del cierre de la Legislatura anterior y que no solo enfrenta a patronal y sindicatos, sino que ni siquiera PSOE y Sumar tiene un plan definido para afrontarla. Pero en este escenario, diversas voces apuntan a que el consenso puede estar no tanto en tocar las indemnizaciones máximas, como en fijar un mínimo que ponga coto a la volatilidad de los ceses. Un modelo que bebe directamente del que se aplica en Italia y Portugal y que implica que nadie podría recibir una compensación inferior, al menos, a tres meses por año trabajado.

Este límite no existe en España. Así, un trabajador puede ser despedido apenas un mes después de empezar a trabajar y, aunque la indemnización siga calculándose en función de la regla de los 20 o 33 días por años trabajado, supone un coste reducido para la empresa, incluso cuando el despido es declarado improcedente. Lo cual sería una de las razones del espectacular repunte de despidos tras la reforma laboral: solo hasta octubre de 2023 las bajas de afiliación por esta causa de trabajadores con contrato indefinido suman 760.607, un 10% más que en todo el año anterior y un 80% más que en todo 2019.

Más de la mitad son disciplinarios, es decir, que no conllevan indemnización, a no ser que el trabajador denuncie y sea declarado improcedente por un juez, aunque generalmente se pacta una compensación en un acto de conciliación sin llegar al juzgado. Una fórmula no demasiado diferente al 'despido exprés' derogado por la reforma laboral de 2012 que abarató los ceses improcedentes de 45 a 33 días a cambio de acabar definitivamente con el despido libre. A esto se suma que las bajas por no superar el periodo de prueba registran una evolución muy similar a la de los despidos propiamente dichos.

Oficialmente, el Gobierno achaca este incremento al incremento de los contratos indefinidos tras su propia reforma laboral, que entró en vigor en 2022. Pero es muy consciente, al igual que admiten sindicatos, empresas y despachos de abogados, que tras estas cifras hay abusos por parte de empresas que optan por la vía de los ceses para convertir a muchos contratos indefinidos ordinarios en temporales encubiertos. Es una de las razones por las que en el acuerdo de investidura entre PSOE y Sumar habla de "reforzar la causalidad en los supuestos de extinción de la relación laboral". El equipo de Yolanda Díaz quiere que este endurecimiento abarque al periodo de prueba.

¿Cómo afecta esto a las indemnizaciones? Una mayor exigencia sobre las causas, sobre todo en los disciplinarios, facilitará que los ceses, si no son declarados nulos (lo que implica la readmisión) sí puedan ser declarados improcedentes con mayor facilidad, lo que conlleva la indemnización más alta. Y esto, en teoría, tendrá un efecto disuasorio. El problema es que, como hemos visto, el peso de las indemnizaciones es prácticamente nulo en el caso de los empleos de menor duración.

Seis o tres meses

El debate está en el tejado del Comité Europeo de Derechos Sociales, que estudia dos denuncias de UGT y CCOO que consideran que la indemnización por despido en España no se aviene a lo que dicta el artículo 24 de la Carta Social Europea porque no es "disuasorio" ni "reparativo". Este organismo ha fallado en contra de las legislaciones de Italia, Finlandia y Francia en denuncias similares. Y aunque el CEDS no es un tribunal y su decisión, sea la que sea, no obligará a cambios legales (como tampoco ha ocurrido en el resto de los países) el proceso ha llevado a un intenso debate en España. Una polémica que parece limitarse a las indemnizaciones 'variables', es decir, que superan los 33 días por años trabajado en determinadas circunstancias, pero que abre la puerta también a fijar un mínimo.

Y esta es la idea que recaba más consenso entre el ámbito político, empresarial y entre los interlocutores sociales. Aunque UGT apuesta explícitamente por un tope de 6 meses, como en el caso italiano, diversos expertos del ámbito laboral apuntan a un modelo como el portugués, de tres meses. Estiman que esto basaría para disuadir a muchas empresas de utilizar los indefinidos como temporales, sin tener un impacto negativo en la creación de empleo indefinido, sobre todo en un momento en el que este tipo de contratos cae a tasas del 8% interanual.

Ya sea a la 'italiana' o a la 'portuguesa' cada vez más voces ven un tope mínimo en las indemnizaciones como la alternativa más eficiente ante la volatilidad de los ceses, combinada con una adecuada revisión de las causas. De hecho, es la única vía en la que se considere factible un consenso entre Gobierno e interlocutores sociales, que resulta imposible en lo que se refiere a un incremento de las indemnizaciones máximas. Un frente que no solo se dirime en Europa.

Y es que en paralelo a la denuncia sindical en Estrasburgo (sede del CEDS), varias sentencias judiciales en nuestro país se han acogido directamente a la Carta Social para decretar indemnizaciones superiores a los 33 días. En este punto hay que precisar que nada impide que trabajador y empresa pacten compensaciones superiores a los 33 días (o 45 días si )abajaba desde antes de febrero de 2012, cuando entra en vigor la reforma laboral de 2012), pero para dictar sentencia un juez solo puede acogerse a los niveles señalados en la Ley para determinar la indemnización por despido correspondiente. A no ser que recurra a legislaciones supranacionales suscritas por España en una figura conocida como "control de convencionalidad".

En el caso de estas sentencias se reconoce que la legislación nacional sobre el coste del despido no es suficiente. Han sido las más conocidas, y publicitadas por los propios tribunales y despachos de abogados, pero también hay otras que cierran esta vía. Ello lleva a que el Supremo tenga que marcar la doctrina. Y la mayoría de las laboralistas, incluidos los de los sindicatos, dan por hecho que el Alto Tribunal determinará que la legislación actual es correcta y cumple con los protocolos europeos.

Necesidades del siglo XXI

Hace unos días, en el VIII Congreso Anual de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADiReLab), el catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid. e investigador de Fedea, Jesús Lahera, planteaba que ambas vías, la del CEDS y la judicial, darán la razón al sistema actual que resulta lo suficientemente garantista, con un sistema "cada vez más expansivo de nulidades, con un despido de 20 días objetivo y medidas de flexibilidad interna que funcionan como alternativas al despido".

En el mismo foro, la directora de relaciones laoborales de CEOE, Rosa Santos, reiteró la posición de la patronal:" espero que no tengamos que abordar este debate, pues la resolución del Comité de la Carta Social Europea no va a ser favorable a los escritos de UGT y CCOO". Además,

En este escenario, se enteinde que los sindicatos presionen para que el Gobierno impulse un cambio en la regulación por despido antes de que el Supremo y el CEDS se pronuncien, para lo que cuentan, dentro del propio Ejecutivo, con el apoyo de Sumar: Yolanda Díaz ha defendido explícitamente una "indemnización adicional", si bien esta idea no aparece en el acuerdo de investidura. El PSOE sabe que un cambio en las indemnizaciones por despido improcedente es extremadamente complejo y puede chocar con el compromiso ante Bruselas de no derogar los aspectos troncales de la reforma laboral de 2012.

Además, teme que una indemnización adicional fijada por ley para ciertos supuestos, cierre la puerta del mercado laboral a determinados colectivos, enquistando el paro entre ellos. Un ejemplo serían las declaraciones de Díaz apuntando a endurecer el despido de las mujeres mayores de 52 años, cuando ellas son el colectivo con el mayor número de desempleadas.

De hecho, las alegaciones del Gobierno de España a la denuncia de UGT y CCOO ante el CEDS son muy cercanas a las de la patronal y defienden el papel de los tribunales, como ya contamos en elEconomista.es. El problema es que este escenario abre inseguridad jurídica a las empresas, como denunciaron muchos empresarios presentes en el evento de ADiReLab.

Entre ellos el director de recursos humanos de Prosegur, Alberto Santos, quien denunció "la confusión" creada por la reclamación sindical y abogó por "la necesidad de un nuevo marco legal que aclare y ordene el derecho laboral en el país, adaptándolo a las necesidades del siglo XXI".