Las alegaciones de la Abogacía General del Estado a la reclamación de UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) dejan claro que el Gobierno no quiere abrir, por ahora, el melón de una nueva reforma laboral para que la indemnización por despido improcedente sea "disuasoria". Pero a cambio presenta una alternativa que aboca a un 'via crucis' judicial para empresas y trabajadores que tendrán que pelear sus posiciones caso por caso.
La respuesta del Gobierno parece rebatir los argumentos expuestos por el sindicato, pero también por la propia vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, firme defensora del despido 'reparativo' que compense el perjuicio que supone perder el empleo en ciertos casos, como los de los trabajadores de mayor edad.
La ministra de Trabajo sostiene que la indemnización "tasada" por despido improcedente es una rareza en Europa, atentaba contra la Carta Social Europea y hacía "demasiado barato" despedir en España.
El Ministerio de Trabajo trata de minimizar el impacto de la discrepancia, aunque esta ya quedó de manifiesto hace dos semanas, cuando todo el grupo parlamentario de Unidas Podemos votó a favor de una moción de ERC que pedía cambiar la ley. Eso sí: pasando primero por recuperar la indemnización de 45 días previa a la reforma del PP de 2012.
Lo que digan los jueces
El texto remitido por el Ejecutivo al CEDS es de carácter técnico-legislativo y, por lo tanto, ajeno a la polémica entre los partidos. Pero sí confirma la continuidad entre la reforma laboral de 2012 y la de 2021 en lo que se refiere al diseño del despido que, según recuerda que ha sido avalado por una resolución de la OIT en 2014.
El documento sostiene que los despidos "injustificados" o en "fraude" a los que alude UGT en su reclamación para establecer una indemnización superior a los 33 días son, en la práctica, declarados nulos, lo que obliga a la readmisión del trabajador y el pago de salarios de tramitación.
"Realmente son reducidos los supuestos en que actuaciones de carácter abusivo o fraudulento por parte del empresario, que suponen un ''plus de gravedad que hace que su conducta sea especialmente reprobable, reciben el tratamiento de despido "improcedente" en el sistema español", incide el texto, que critica la confusión del sindicato entre los tipos de despido en España. Es decir, que los casos en los que se aplicaría un "despido disuasorio" serían muy escasos.
Pero a continuación habla de la "reciente configuración dentro del sistema jurídico de protección frente al despido en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia de una vía que permite al trabajador despedido de forma injusta reclamar un importe superior al que resulta del sistema de cálculo fijado por la ley". El documenta enumera hasta once sentencias entre 2020 y 2022, aunque en los mese posteriroes se han producido más.
La clave de estas resoluciones es el denominado "control de convencionalidad", que permite que los órganos judiciales ordinarios apliquen directamente lo que dictan los tratados internacionales, aunque no coincida con la legislación nacional. Algo que la doctrina del Tribunal Constitucional reconoce desde 2018.
El Gobierno recuerda que, en aplicación de dicha doctrina, también el Supremo avala "expresamente "en 2022 que los órganos judiciales ordinarios efectúen el análisis de conformidad de la normativa laboral con el Convenio 158 de la OIT y con la Carta Social Europea. Ello le lleva a concluir que la normativa española no puede vulnerar el artículo 24 de la propia Carta en materia de despidos.
Pero UGT plantea que estos planteamientos se trasladen a la normativa, ya que las sentencias aún son demasiado pocas como para llevar a una "corrección" de la jurisprudencia del Supremo, reacia a adaptar las disposiciones de la Carta Social Europea".
El Ejecutivo responde que la doctrina del Constitucional y su aplicación por el Supremo es "reciente" y si las resoluciones no han llevado a un "acceso a casación" hasta el momento es porque no se ha detectado un supuesto de contradicción de sentencias". Es decir, todas han ido en la misma dirección para elevar la indemnización por despido.
El Gobierno deja abierta una pequeña ventana de de ambigüedad respecto a esta posibilidad de trasladar lo que ya dicen estas sentencias "expresamente" a la Ley.
Aunque reconoce que "se han alzado ciertas voces que han planteado la conveniencia de que sea así", replica que no ello no es más que una "valoración de oportunidad" que, a su juicio, "corresponde al margen de apreciación del Estado".
Juicios de hasta 12 meses
Pero esta posición abre un frente para las empresas y trabajadores. Tanto si el CEDS acaba dando la razón a los sindicatos como si se la da al Gobierno, esta vía judicial puede eternizar los procesos y disparar la litigiosidad.
Aunque el Gobierno diga que ahora hay pocos casos, los despachos dan por hecho un incremento de las demandas de particulares o los sindicatos, interesados en judicializar la cuestión del despido, sin que las empresas sepan a qué jurisdicción se aplica (la nacional o los convenios internacionales) hasta que el juez se pronuncie.
Y a esta inseguridad jurídica para las empresas se suma el limbo jurídico en el que caerán muchos trabajadores, que no percibirán ni un euro hasta la resolución definitiva.
Según revela el informe, un proceso judicial por despido improcedente dura unos 7,4 meses, más otros 5 meses si se eleva un recurso de suplicación a los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos. Pero estos tiempos, pueden alargarse mucho más en los próximos meses, que tratarán de llegar al Supremo e incluso al Constitucional.
Aunque esto no cierra la puerta a que el Gobierno acabe legislando por su cuenta, aprovechando el "margen de apreciación del estado". Es lo que ocurrió con el despido por ausencias reiteradas por enfermedad, incluido en el artículo 52 D) reforma laboral de 2012 y avalado por el Constitucional en una sentencia de 2019 tras numerosas sentencias y correcciones de la norma. Pero finalmente, el Ejecutivo de coalición de PSOE y Unidas Podemos derogó el polémico apartado en una de sus primeras decisiones tras llegar al poder en las primeras semanas de 2020.
Y es que la cuestión de despido disuasorio tiene mucho valor electoral, también. El ala socialista del Gobierno sabe que la resolución del CEDS se producirá hasta la cercanía del verano: aunque Díaz insista en poner la cuestión sobre la mesa, no tiene tiempo para afrontar la reforma del despido 'disuasorio' en los que resta de Legislatura ni abrir la mesa de negociación con patronal y sindicatos.
Fuentes parlamentarias admiten que tiene más sentido guardase esa carta para el programa electoral en lugar de concedérsela a unos socios de Gobierno que en se convertirán en rivales en las urnas.