En menos de tres años, el Tribunal Supremo ha ido y viniendo en su criterio en distintas sentencias sobre las cláusulas abusivas. La derivada de a quién le corresponde pagar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) y Actos Jurídicos Documentados (AJD) parecía cerrada con dos sentencias a finales de febrero en las que se afirmaba que le correspondía asumir el pago al cliente, pero la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo ha entrado de lleno en el reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) y Actos Jurídicos Documentados (AJD) para cambiar la ley y no se vuelva a reinterpretar la norma.
El artículo 68 del reglamento que regula el AJD dice que "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". Y añade que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
Este fue el texto en el que se apoyó el Pleno de la Sala Primera de lo Civil para que el pasado mes de marzo fallara a favor a los bancos y en contra de los clientes. La sentencia supuso un alivio para el sector tras ser vapuleados desde 2015 con la sentencia que establecía la nulidad de las cláusulas abusivas en las hipotecas, a raíz de las denuncias de las cláusulas suelo.
El pago del AJD fue introducido como parte de la cláusula abusiva por introducirse en los contratos hipotecarios como una condición ya preestablecida. En la famosa sentencia de diciembre de 2015 que destapó la caja de los truenos contra la banca en relación con una cláusula que imputaba el pago de AJD "es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho la entidad prestamista, en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca, que es lo que verdaderamente se inscribe, y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria".
La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha terminado con el debate anulando el artículo que defendía que la banca no era responsable del impuesto. "El reciente criterio contrario sentado por la Sala Primera ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal Supremo, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso", explica en la sentencia de hoy.
El Supremo admite que si bien le ley del impuesto establece "expresamente" que el sujeto pasivo es el tomador de la hipoteca, también afirma "expresamente" que tal obligado será "en la constitución de derechos reales", aquel "a cuyo favor se realice este acto", condición, añade el tribunal, que ostenta el "acreedor hipotecario".
Según explica Javier Zambudio, abogado asociado de Unive, explica que la nueva doctrina del Supremo pone al acreedor hipotecario, el banco, es el máximo interesado en el que el préstamo se eleve a escritura pública. "Para una entidad es más fácil y rápido iniciar una ejecución hipotecaria de esta manera" indica para subrayar que es una garantía más para el banco. "Si no se inscribe la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no podría ejecutar la vivienda en caso de impago", añade.
"Desde esta perspectiva, no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento (escritura notarial hipotecaria) que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos", reza la sentencia, que añade que solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento que determina el pago del impuesto), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.
