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Guía del nuevo proyecto de ley Concursal (y X): La nueva calificación como culpable en el concurso

Foto: Istock

La Directiva de Insolvencia no contiene previsiones específicas en materia de calificación del concurso, al considerar que se trata de una institución sin reflejo en el resto de ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, en los que se encuentra muy desarrollado el Derecho Penal de la insolvencia, con funciones similares a las de la calificación.

Se mantiene la calificación, aunque con grandes innovaciones sobre la presentación del informe de calificación, con continuidad de plazos para acelerar su tramitación y la supresión del dictamen del fiscal.

Esta supresión se compensa con el reconocimiento de la legitimación a los acreedores que alcancen un cierto porcentaje del pasivo para presentar informe de calificación simultánea e independientemente del informe del administrador concursal, solicitando que el concurso sea calificado de culpable.

Alegaciones de los acreedores

Durante el plazo para la comunicación de créditos cualquier acreedor o personado en el concurso podrá remitir por correo electrónico a la administración concursal lo que considere relevante para basar la calificación del concurso como culpable, acompañando con los documentos que considere oportunos.

Administrador concursal

Dentro de los 15 días siguientes al de la presentación del inventario y de la lista de acreedores provisionales, la administración concursal presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución.

Si los acreedores o los que sin ser lo se hayan personado en el concurso hubieran formulado alegaciones para la calificación del concurso como culpable, esas alegaciones se unirán al informe de calificación, que tendrá la estructura propia de una demanda si el administrador concursal solicita la calificación del mismo en este sentido.

En este caso, en el informe constará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y quienes deban ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que hayan causado, así como las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley.

En el caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe o informes de calificación se limitarán a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución.

Consideración de cómplices

Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Informe de acreedores

En el plazo de 15 días, los acreedores que representen, al menos, el 10% del pasivo o sean titulares de créditos por un importe superior a un millón de euros, según la lista provisional presentada por la administración concursal.

Los acreedores públicos podrán presentar también un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable, con propuesta de resolución del concurso.

Simplificación de microempresas

Si en alguno de los informes emitidos se solicitase la calificación del concurso como culpable, el juez, dentro de los cinco días siguientes al de la presentación, ordenará, mediante una providencia, que se dé audiencia al concursado antes de diez días y, en la misma resolución, ordenará emplazar a todas las demás personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, cinco días como máximo, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

El mismo día de la providencia, el letrado de la Administración de Justicia (LAJ) señalará una fecha y una hora para la celebración de la vista, que deberá tener lugar dentro de los dos meses siguientes a la fecha de esa resolución.

A las personas que comparezcan en plazo, el LAJ les informará del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen lo que estimen oportuno.

Si comparecen después del vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecen, el LAJ les declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.

Salvo en caso de allanamiento, las alegaciones del deudor, de las demás personas afectadas por la calificación y de los cómplices deberán tener la estructura propia de una contestación a la demanda.

Si el informe de la administración concursal solicita la calificación del concurso como fortuito y los acreedores legitimados no han presentado su informe de calificación, el juez, sin más trámites, ordenará, mediante auto, el archivo de las actuaciones. Contra el auto que ordene el archivo de estas actuaciones no cabrá recurso alguno.

Comunicación al fiscal

En el caso de que en cualquiera de los informes de calificación se manifieste la posible existencia de un hecho constitutivo de delito no perseguible solo a instancia de una persona agraviada, el juez, en la misma resolución por la que acuerde el emplazamiento de las personas que pudieran quedar afectadas por la calificación o declaradas cómplices, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hay lugar al ejercicio de la acción penal.

En caso de que la calificación de la administración concursal solicita la calificación del concurso como culpable, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección sexta para defender esa calificación.

Acuerdo de los acreedores

La administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, puedan quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices podrán alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación.

La eficacia del acuerdo transaccional está condicionada a la aprobación del juez del concurso.

Presentada la solicitud de aprobación, el LAJ, dará traslado de esa solicitud a los personados para que, en el plazo de diez días, aleguen lo que a su derecho convenga.

Contra el auto por el que se apruebe la transacción, los personados en la sección que hayan alegado en contra de que la transacción fuera aprobada pueden interponer recurso de apelación. Contra el auto por la que se deniegue la aprobación, no cabe interponer recurso.

Incumplimiento de convenio

En caso de incumplimiento del convenio, si el informe de calificación de la administración concursal solicita la calificación como culpable cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección sexta o en la pieza separada para defender la calificación.

En la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón de incumplimiento del convenio, el juez procederá del siguiente modo:

Si en la sección sexta se hubiera dictado sentencia de calificación o auto de archivo de la sección, ordenará la reapertura de esa sección, con incorporación a ella de la propia resolución que ordene esa reapertura.

Si continua en tramitación, ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este título que le sean de aplicación.

El plazo para la presentación del informe o informes de calificación se iniciará al siguiente día de la notificación de la apertura de la liquidación al administrador concursal y a los acreedores personados en el concurso.

Simplificación de microempresas

La futura norma incluye la regulación de un procedimiento abreviado de calificación del procedimiento especial para microempresas.

Las diferencias con la calificación del concurso de acreedores son varias. En primer lugar, la calificación solo podrá abrirse en caso de liquidación de la microempresa, pero no en caso del cumplimiento de un plan especial de continuación.

Esto no quiere decir, que los comportamientos antijurídicos realizados por el deudor o por aquellas personas que habrían podido resultar afectadas por la calificación queden sin remedio procesal, sino, simplemente, que deberán ventilarse en la instancia apropiada (por ejemplo, en un juicio de responsabilidad civil o en los juzgados de lo penal).

Otra diferencia importante consiste en que no es obligatoria la apertura de una fase de calificación una vez concluida la liquidación en el procedimiento especial.

De este modo, será necesario que, como regla general, acreedores que representen al menos el 10% del pasivo total soliciten la apertura de la calificación; o que lo hagan los socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad; o, cualquier acreedor, con independencia de su tamaño y naturaleza, cuando se haya producido una ocultación o una falsificación de la información provista durante el procedimiento especial.

La calificación se realizará a través de un procedimiento abreviado, cuyo comienzo no requiere la finalización de las labores de liquidación, sino que puede desarrollarse en paralelo con el resto del procedimiento.

En la calificación, la administración concursal debe ser nombrada si no lo había sido ya.

El proceso sigue el esquema del concurso de acreedores, con la presentación de un informe por la administración concursal, que terminará la calificación cuando no encuentre motivos para justificar la culpabilidad. Cuando se solicite la calificación del procedimiento especial como culpable, las personas afectadas podrán oponerse.

Excepcionalmente, este trámite procesal sí debe realizarse con intervención de asistencia letrada. Se sustanciará mediante una vista virtual, si bien el juez podrá convocar una presencial cuando la práctica de la prueba así lo aconseje.

Las presunciones de culpabilidad y el contenido de la sentencia se regulan por el libro primero de la futura ley.

La especialidad en el ámbito del procedimiento para microempresas se sitúa en la atención que se concede a la veracidad y completitud de la información que el deudor debe aportar tanto en la solicitud como en el procedimiento.

Excepcionalmente, el procedimiento especial de liquidación -y la presentación del informe final- se postergarán hasta que termine la tramitación de la calificación o de acciones rescisorias o de responsabilidad que se hubieren entablado por la administración concursal. Debido a que tanto la calificación como esas acciones deben correr en paralelo a las operaciones de liquidación, esta prolongación debe ser una realidad excepcional.

Sentencia de calificación

La sentencia tiene que declarar el concurso como fortuito o como culpable. Si lo da como culpable, debe explicar la causa o causas y determinar quienes son los afectados por la declaración y sus cómplices.

En caso de tratarse de una persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, han ejercido estos cargos.

Si alguna de las personas afectadas lo es como administrador o liquidador de hecho, la sentencia debe motivar su atribución.

Sin embargo, no tienen la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tengan derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor u otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acredite alguna circunstancia de distinta naturaleza que pueda justificar su atribución.

La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante 15 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

Esta inhabilitación se notificará al Registro de la Propiedad y al Registro Mercantil para su constancia en la hoja de la concursada y en las demás del registro en que aparezca la persona inhabilitada, así como en el Índice Único Informatizado.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

En caso de convenio, si así lo ha solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia puede autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

Se incluirá en la sentencia, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tengan como acreedores concursales o de la masa, así como la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

Y constará, la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia que desestime la calificación de culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

Si se estima la solicitud no se condenará a las personas afectadas por la calificación o a los cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados para defender la calificación del concurso como culpable.

Archivo de actuaciones

La conclusión del concurso con el archivo de actuaciones procederá tras alcanzar firmeza el auto que revoque el de declaración de concurso; si hay un único acreedor en la lista o tras el desestimiento de la fase común; cuando, dictado auto de cumplimiento del convenio, transcurra el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento.

También, procederá al archivo al  comprobarse el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la satisfacción de los acreedores por otro medio; tras la liquidación de los bienes y derechos de la masa activa y aplicado lo obtenido en la liquidación; cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa y si la sociedad se ha fusionado o escindido.

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