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Guía del nuevo proyecto de ley Concursal (VI): La nueva figura del experto en reestructuraciones

  • En ningún caso interviene o supervisa lospoderes de administración
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La Directiva que se transpone a través del proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal exige la designación obligatoria de este experto en determinados supuestos, fuera de los cuales tampoco en la norma de transposición es necesario el nombramiento, salvo que el deudor o una mayoría de acreedores lo solicite.

El experto tendrá como misión la de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por la ley de la reforma y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes.

El diseño que hace el texto de la reforma considera que esta figura es más próxima a la de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes.

Arreglar controversias

El diseño que hace el texto de la reforma considera que esta figura es más próxima a la de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes. 

Su función material más relevante quizás sea la responsabilidad de elaborar un informe sobre el valor en funcionamiento de la empresa en caso de planes no consensuados.

Este experto en ningún caso interviene o supervisa los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor. De ahí que se haya optado por esa denominación, en lugar de la que utiliza la Directiva: administrador en materia de reestructuración.

Pequeña y mediana empresa

La Ley excluye la posibilidad de imponer un plan de reestructuración que no cuente con la aprobación del deudor cuando ésta sea una pequeña o mediana empresa.

La Directiva entiende que, en este caso, los socios no tienen una posición meramente inversora en la sociedad y, en consecuencia, contribuyen con otros activos más allá del capital; incluso prevé que el riesgo de imponerles un plan de reestructuración pueda provocar un efecto contraproducente al generar un incentivo a la solicitud del concurso.

Por esa razón, establece que los planes de reestructuración no puedan imponerse a este tipo de deudores, ni, cuando sea necesario su acuerdo, a los socios de la sociedad deudora.

En coherencia con lo anterior, en estos mismos supuestos tampoco los acreedores o el experto en la reestructuración pueden paralizar la solicitud de concurso voluntario, ni pueden solicitar prorrogas de los efectos de la comunicación.

Condiciones del candidato

El nombramiento de experto deberá recaer en la persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, y la experiencia necesarios en materia de reestructuraciones.

Cuando la reestructuración que se pretende conseguir tenga particularidades, bien por el sector en el que opera el deudor, bien por las dimensiones o la complejidad del activo o del pasivo, bien por la existencia de elementos transfronterizos, estas particularidades deberán ser tenidas en cuenta para el nombramiento del profesional.

Responsabilidad civil

El experto responderá por los daños y perjuicios causados al deudor o a los acreedores por infracción de los deberes de diligencia, independencia e imparcialidad.

Este profesional deberá contar con un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo que deba cubrir sobre el riego asumido por el propio experto y su obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su función. Cuando sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil.

Solicitud del plan de pagos

El nombramiento de experto en la reestructuración sólo procederá si lo solicita el deudor y cuando lo soliciten acreedores que representen más del 50% del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración.

También, procederá cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones singulares o la prórroga de esa suspensión, el juez considere que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión.

Finalmente, se procederá al nombramiento si el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan.

Obligación de retribuir al experto

En la solicitud, los acreedores, o algunos de ellos, deberán asumir expresamente la obligación de pagar la retribución. La asunción de la obligación de pago quedará sin efecto si en el plan de reestructuración homologado por el juez se prevé expresamente que la retribución del experto sea a cargo del deudor.

Solicitud del plan de pagos

Como en otros aspectos de la reforma, en la solicitud es importante cumplir todas y cada una de las exigencias procedimentales. Así, junto a la solicitud se deberá entregar un escrito razonando que el experto reúne las condiciones establecidas en esta ley para el ejercicio del cargo, así como la aceptación de su nombramiento por el experto para el caso de ser designado, y, también, la aceptación del importe y los plazos de devengo de la retribución que se hubiese pactado y la copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para responder de posibles daños que pudiera causar en el ejercicio de sus funciones.

Nombramiento por el juez

El nombramiento del experto se realizará por el juez mediante auto, que dictará a la mayor brevedad posible y, en todo caso, dentro del plazo de dos días a contar desde la solicitud.

La designación del experto y su identidad se hará constar en el Registro público concursal.

Rechazo judicial

Si el juez considera que el propuesto no reúne las condiciones establecidas en esta ley para el ejercicio de las funciones propias del cargo, solicitará a quien lo haya propuesto que, en el plazo de dos días, presente terna de posibles expertos de entre los que efectuará el nombramiento, siempre que reúna esas condiciones.

Aceptación o rechazo del cargo

En los casos en los que el nombramiento recaiga en alguno de los que figuren en la terna, el nombramiento del experto será comunicado por el juzgado al designado por el medio más rápido.

Dentro de los dos días siguientes a la recepción de la comunicación, el experto tendrá la obligación de comparecer ante el juzgado para aceptar o rechazar el cargo, con copia del documento en el que conste la retribución pactada y de la póliza de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente que tuviere vigente para responder de posibles daños que pudiera causar en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

La aceptación es voluntaria. Si el nombrado no acepta o no comparece, el juez procederá de inmediato a nuevo nombramiento, sin que esta circunstancia tenga consecuencia alguna para el experto inicialmente designado

Planes conjuntos

En el caso de comunicación conjunta o de planes conjuntos de reestructuración, se podrá designar el mismo experto para todos los deudores afectados.

Solicitud por los acreedores

En el caso de que no se haya nombrado experto en la reestructuración, los acreedores que representen, al menos, el 35% del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, podrán solicitar al juez el nombramiento de uno determinado, razonando en la solicitud las circunstancias concurrentes en el caso para que sea necesario ese nombramiento.

Administrador social

La solicitud del nombramiento de un experto de la reestructuración es opcional y puede acompañarse de la petición de sustitución del deudor en sus facultades de administración y disposición de la masa activa, que pasarían a ser asumidas por el experto.

En este supuesto el deudor podrá oponerse, no al nombramiento de un experto de la reestructuración, sino a la sustitución de dichas facultades, cuando no se encuentre en situación de insolvencia actual.

El juez puede de ese caso acordar el nombramiento del experto con meras facultades de intervención. El deudor y los acreedores con una mayoría del pasivo podrán acordar el nombramiento de un experto de la reestructuración y también su retribución.

Si no hay acuerdo, el nombramiento del experto se producirá por el juez de entre los inscritos en las listas de expertos de la reestructuración.

Como regla general la retribución será a cargo de quien solicite el nombramiento, y ésta se fijará mediante negociación de honorarios profesionales entre el solicitante y el profesional.

Negativa del deudor

En estos casos, el juez dará traslado al deudor de la solicitud de los acreedores por plazo de dos días, quien podrá oponerse al nombramiento razonando que no es necesario o que no reúne las condiciones para el ejercicio del cargo. Igualmente, podrán solicitar el nombramiento de un experto distinto, en cuyo caso deberá asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del que proponga.

El juez, mediante auto, determinará si, atendiendo a las circunstancias del caso, procede o no el nombramiento solicitado y, en caso afirmativo, procederá al nombramiento del experto propuesto por los acreedores.

Incompatibilidades

No podrán ser propuestos ni nombrados experto en la reestructuración y, si lo son, no podrán aceptar el puesto quienes hayan prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor o a personas especialmente relacionadas en los últimos dos años, salvo que se hayan prestado al haber sido nombrado experto en una reestructuración previa.

Y tampoco podrán ejercer este cargo quienes se encuentren en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas en relación con el deudor o las personas especialmente relacionadas con ésta.

Impugnación de la designación

El nombramiento como experto de quien no reúna las condiciones establecidas en esta ley incurra en incompatibilidad o prohibición, o de quien no tenga cobertura o garantía adecuada podrá ser impugnado en cualquier momento por quien acredite interés legítimo. La impugnación se tramitará por los cauces del incidente concursal.

Sustitución del experto

Los acreedores que representen más del 50% del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan podrán pedir al juez la sustitución del experto nombrado a solicitud del deudor o, en su caso, de una minoría de acreedores. El juez acordará la sustitución mediante un auto.

Prórroga de la comunicación

Antes de que finalice el periodo de tres meses a contar desde la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, el deudor o los acreedores que representen más del 50% del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, deducido el importe de los créditos que, en caso de concurso tengan la consideración de subordinados, podrán solicitar del juez la concesión de prórroga de los efectos de esa comunicación por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos a la ya concedida.

La solicitud de prórroga irá acompañada de informe favorable del experto de reestructuración, si hubiera sido nombrado.

Adquisición de activos

El experto en reestructuraciones, como el administrador concursal, puede ser nombrado experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, tanto si es persona natural como jurídica.

La aceptación de este nombramiento también es voluntaria. Este experto emitirá un informe que, al igual que la propia oferta, será incorporado al plan de liquidación

En la resolución el juez establecerá la duración el encargo y fijará al experto la retribución que considere procedente atendiendo el valor de la unidad o unidades productivas.

El derecho a percibir la retribución podrá estar total o parcialmente en función del resultado. La resolución por la que se acuerde el nombramiento del experto se mantendrá reservada.

Medidas a voluntar del deudor

La futura norma incluye una serie de medidas y efectos no obligatorios, es decir, que solo se producirán cuando lo solicite el deudor o los acreedores, y se den todos los requisitos legales.

Una de ellas pone a disposición del deudor y de los acreedores es la solicitud de un procedimiento interno de mediación, que consiste en una especie de procedimiento interno paralelo, informal, breve y sin coste más allá de la retribución del experto, en el que el profesional cita a las partes a encuentros en un espacio virtual, con la intención de favorecer un acuerdo entre las partes.

Y, otra de ellas, es el nombramiento del experto de la reestructuración. Sin embargo, como ya hemos dicho, el nombramiento de un experto en la insolvencia de las microempresas debe ser opcional, no una necesidad como ocurre en el concurso de acreedores.

Plan especial de continuación

El deudor o acreedores cuyos créditos supongan al menos un 20% del pasivo podrán solicitar un mediador concursal desde la apertura del procedimiento especial de continuación hasta el final del plazo de votación. Su designación busca la negociación de un plan de continuación entre deudor y acreedores.

La mediación se realizará por medios electrónicos, siempre que se garantice la identidad de los intervinientes.

El proceso tendrá una duración máxima de diez días hábiles. Si, en algún momento, el mediador entiende que no es posible alcanzar un acuerdo, cerrará el proceso y lo notificará al juzgado. El deudor o los acreedores podrán solicitar la liquidación si hay insolvencia actual.

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