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Guía del nuevo Proyecto de Ley Concursal (I): Llega la nueva 'probabilidad de insolvencia', oxígeno para empresas viables en apuros

  • La negociación de los planes de reestructuración se convierte en la base del texto
Foto: Thinkstock

El Proyecto de reforma de la Ley Concursal, aprobada por el Consejo de Ministros, introduce nuevas situaciones empresariales para poder acogerse al preconcurso .

El proyecto de Ley introduce los planes de reestructuración. Es un instrumento preconcursal para evitar la insolvencia o superarla, que posibilita la actuación en un estadio previo al de los vigentes instrumentos preconcursales.

Se busca evitar el estigma social asociado al concurso e incrementar la eficacia del preconcurso. Se presume que contribuirá a descongestionar los juzgados.

Como novedad destacable, las empresas podrán acogerse a estos planes en situación de probabilidad de insolvencia, previa a la insolvencia inminente que se exige para recurrir en la actualidad.

La viabilidad de la empresa es la gran exigencia del texto que se tramitará en el Parlamento

La introducción de los planes lleva aparejada la supresión de los actuales instrumentos preconcursales. En su regulación se ha preservado el carácter poco procedimental de los acuerdos de refinanciación y se han incorporado elementos que les otorgan mayor eficacia que a estos últimos, como la posibilidad de arrastre de clases disidentes, sujeta al cumplimiento de salvaguardas para los acreedores.

Exigencia de viabilidad

Este considera que está justificada la reestructuración si la empresa es económicamente viable. Así, se tratan de evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal.

Los tres estados de insolvencia

La futura norma incluye tres estados distintos relativos a la insolvencia: la probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente y la insolvencia actual.

Reacción en fase temprana

Se define en estado de probabilidad de insolvencia el deudor que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años. Así, la probabilidad de insolvencia es un estado previo a la insolvencia inminente y esta un estado previo a la insolvencia actual.

Más allá de la Directiva

Aunque la Directiva no establece como prepuestos del preconcurso los mismos del concurso de acreedores, sino uno específico, no prohíbe la extensión que ha realizado el prelegislador español.

Mecanismo preconcursal

Así, un deudor en probabilidad de insolvencia no puede ser sujeto de un concurso de acreedores, pero sí que puede utilizar los mecanismos que del derecho preconcursal.

La Ley española no excluye el recurso a los mecanismos preconcursales cuando el deudor se halle en estado de insolvencia inminente o incluso de insolvencia actual.

Microempresa

Quien reúna las condiciones para ser considerado microempresa y esté en situación de probabilidad de insolvencia, deberá acogerse al nuevo sistema diseñado y establecido para este tipo de empresa.

A pesar de no estar en situación de insolvencia actual o inminente, podrá solicitar en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento la liquidación de la masa activa

El procedimiento afectará a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda; no obstante, en caso de que el procedimiento se haya declarado en caso de probabilidad de insolvencia, no podrá afectar al crédito público.

El obligado a llevar contabilidad no tendrá que acompañar a la solicitud de declaración de concurso los documentos contables

El procedimiento especial para microempresas podrá tramitarse como de continuación o de liquidación, con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento. El deudor, cuando se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, podrá solicitar la apertura del procedimiento especial mediante la presentación del formulario normalizado.

Régimen transitorio

El procedimiento para microempresas está previsto que entre en vigor el 1 de enero de 2023. Por ello, una vez que la norma en general lo haga, en caso de probabilidad de insolvencia, los microempresarios, podrán solicitar que se nombre un experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.

El deudor, en probabilidad de insolvencia, podrá presentar solicitud de declaración de concurso; incluir en la solicitud oferta de adquisición de la unidad productiva de que sea titular; y, a pesar de no estar en situación de insolvencia actual o inminente, solicitar en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento la liquidación de la masa activa.

Se entenderá que ha obtenido las mayorías necesarias si el pasivo que representen los acreedores adheridos es superior al pasivo de los acreedores que se han opuesto a la misma

El obligado a llevar contabilidad no tendrá que acompañar a la solicitud de declaración de concurso los documentos contables o complementarios exigidos, ni expresar en la solicitud la causa de la falta de presentación.

El informe del administrador concursal, con el inventario y la relación de acreedores, deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la comunicación de créditos por los interesados.

Si el informe de evaluación del administrador concursal es favorable y no contiene reservas, la propuesta de convenio presentada por el deudor, cualquiera que sea su contenido, se entenderá que ha obtenido las mayorías necesarias si el pasivo que representen los acreedores adheridos es superior al pasivo de los acreedores que se han opuesto a la misma.

Límite para la solicitud

En el caso del acreedor, la norma mantiene su derecho a solicitar el concurso del deudor insolvente. Así, el único límite temporal a la reestructuración de empresas en situación de insolvencia actual será el que ya esté admitida a trámite una solicitud de concurso necesario.

Alerta temprana

La Directiva 2019/1023 exige que los Estados miembros establezcan herramientas de alerta temprana para que el deudor, detectada la probabilidad de insolvencia, pueda actuar sin demora a fin de evitar que esa mera probabilidad se convierta en insolvencia actual.

Los mecanismos o herramientas de alerta temprana constituyen una de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva 2019/1023, de 20 de junio, de Marcos de Reestructuración Preventiva, Segunda Oportunidad y Medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos concursales.

Habilitación regulatoria

La Directiva impone a los Estados Miembros la obligación de implantar instrumentos de alerta y prevención de la insolvencia, que tengan virtualidad para efectuar un diagnóstico precoz de posibles situaciones de dificultades financieras, a los efectos de preservar el valor de la empresa, incentivando la adopción de medidas de reorganización o reestructuración cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia.

Se introduce una habilitación para que los titulares de los ministerios de Hacienda y Función Pública y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones desarrollen un sistema de alerta temprana a las empresas que, de acuerdo con determinados indicadores, pudieran encontrarse en una situación susceptible de evolucionar hacia una situación de insolvencia, es decir, que se encuentren en una situación de probabilidad de insolvencia.

Embargo y bienes insuficientes

Como medida de alerta, aunque muy tardía, la Ley establece que, en caso de ejecución judicial, si el ejecutado no señala bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados es insuficiente para el fin de la ejecución, se introduce el deber a cargo del letrado de la Administración de Justicia de advertir al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para pactar un plan de reestructuración de la deuda, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la Ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.

Ley de Enjuiciamiento Civil

La futura Ley modificará. a este respecto, el número del actual apartado 3 del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (LEC) que pasa a ser apartado 4, y se introduce un nuevo apartado, el 3, con la siguiente redacción:

"3. Si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia".

Experto para recabar ofertas

En caso de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, el deudor, sea persona natural o jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o varias unidades productivas de las que sea titular el solicitante, aunque hayan cesado en la actividad.

Apertura de negociaciones

En caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra.

Homologación del plan

La homologación judicial del plan de reestructuración aprobado de conformidad con lo previsto en este título se podrá solicitar cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia o en estado de insolvencia inminente.

Para que el plan de reestructuración sea homologado, el deudor debe encontrarse en probabilidad de insolvencia y el plan debe ofrecer una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo. También, se exigirá que se cumpla con los requisitos de contenido y de forma exigidos; así como, que haya sido aprobado por todas las clases de créditos, por el deudor o, en su caso, por los socios.

Finalmente, el proyecto establece que se exigirá que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria; y que haya sido comunicado a todos los acreedores afectados conforme a lo establecido en la futura ley.

Impugnación de la homologación

Dentro de los 15 días siguientes a la publicación del auto de homologación en el Registro público concursal, los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan de reestructuración aprobado por todas las clases de créditos podrán impugnar el auto si el deudor no se encuentra en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual.

También, se establece que si el plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

Además, entre otras razones, cuando la reducción del valor de sus créditos sea manifiestamente mayor al que es preciso para garantizar la viabilidad de la empresa. Si hay cesión de créditos, se presumirá que no concurre esta circunstancia cuando el acreedor impugnante haya adquirido el crédito con un descuento superior a la reducción del valor que éste padece.

Y, en la misma línea, si el plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores o el deudor ha incumplido la obligación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

Plan justo y equitativo

Como regla general se entenderá que el plan es justo y equitativo cuando la clase de acreedores que haya votado en contra reciba un trato más favorable que cualquier clase de rango inferior, el plan sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados de manera injustificada.

Simplificar el preconcurso

El Consejo Económico y Social (CES), en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de reforma concursal, reconoce el valor del mecanismo proyectado porque persigue aumentar las posibilidades de supervivencia de las empresas ante un riesgo de insolvencia, al favorecer la reestructuración de la deuda en una fase temprana.

El Dictamen considera conveniente el establecimiento, dentro de las previsiones preconcursales, de mecanismos de adquisición preferente que podrían facilitar la transmisibilidad a favor de los trabajadores con fórmulas de economía social.

Y se hace eco de la relevancia que el tratamiento del crédito público tiene en el procedimiento  y constata que no solo mantiene los privilegios vigentes, sino que los incrementa.

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