Los magistrados mercantiles y penales denuncian que la reforma de 2015 ha llevado a que se considere insolvencia punible no solo la actuación de mala fe, sino, también, las decisiones adoptadas con falta de diligencia, que analizan por el juez Penal bajo la influencia del conocimiento del resultado de insolvencia.
Así, para Eduardo de Urbano Castrillo, magistrado lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid en excedencia, "se ha abierto de nuevo la aplicación del Derecho de Bancarrota. Puesto que en la actualidad se penaliza al empresario insolvente por situaciones como no haberse reciclado o haber buscado vías nuevas para llevar el negocio". Por ello, los magistrados consideran necesario definir bien lo que es el delito de insolvencia punible.
En la actualidad se mantiene activa la moratoria concursal, generando grandes dudas sobre cómo reaccionarán los acreedores una vez que finalice. Los jueces se plantean si se darán muchas denuncias por la vía penal por gestiones poco diligentes; si se habrán convertido las medidas Covid en una auténtica trampa para los empresarios en situación de insolvencia y acogidos a estas medidas; o si es conveniente en estas situaciones solicitar el concurso voluntario para adelantarse a iniciativas más agresivas.
En la jornada de trabajo sobre La administración de la crisis empresarial en el escenario postcovid, organizado por el portal de subastas judiciales y concursales Eactivos, Juan Avelló, juez Decano de Las Palmas, ha explicado que antes de la reforma, se exigían tres factores para que se pudiese considerar la existencia del delito concursal: la relación de causalidad con la disminución del patrimonio, la intencionalidad de disminuir el patrimonio propio para perjudicar al acreedor y, después, la declaración de concurso.
Con la reforma del 2015 se cambia y se comienza a sancionar no solo al deudor de mala fe, al que voluntariamente haya disminuido su patrimonio para causar perjuicio a los acreedores, sino que ya no es preciso que haya existido voluntad de perjudicar a los acreedores, sino que se sanciona la falta de diligencia de la gestión empresarial", ha afirmado.
Y ha añadido que "algún asunto tuve cuando era juez de vigilancia penitenciaria con algún condenado por este delito. Esto supone una clara criminalización del fracaso empresarial. Así, alguien que no haya tenido la diligencia suficiente en la gestión y que haya devenido en insolvente se le sanciona con pena de multa y, además, con pena de prisión, lo que hace inviable a todas luces que se pueda obtener la satisfacción de los acreedores".
Para Jesús Santos, magistrado del TSJ de Madrid, la actual legislación es una miseria por lo que el Tribunal Supremo en su jurisprudencia tiene que solucionar estas disensiones entre la jurisdicción penal y la mercantil.
Para Andrés Sánchez Magro, juez de lo Mercantil nº2 de Madrid, el delito concursal en la Ley de 2003 está claro, se sabe cuándo se puede realizar el reproche al empresario por su gestión, porque había concurso y se penaba el alzamiento de bienes. "Ahora hay una especie de tutum revolutum sobre la insolvencia punible del Código Penal. Se quiere calificar todo y lo que se ha hecho es rehabilitar la prisión por deudas.
"Esta criminalización del fracaso empresarial lleva al empresario a tener aversión al riesgo, todas las decisiones que adopta tienen carácter preventivo. Si puede generarme un riesgo como administrador, pero en el fondo es beneficiosa para la sociedad, siempre ante el peligro de la sanción penal dejará de adoptar decisiones que son mejores para la empresa", ha asegurado Juan Avelló.
Concurso con sanción penal
De esta forma, una persona que está en paro y pide un crédito e hipoteca su vivienda para iniciar un negocio de hostelería sin tener ningún tipo de experiencia previa, como suele ser normal en estos casos. En definitiva, pone todo su patrimonio al servicio de esa iniciativa empresarial.
Todas las decisiones que ese empresario adopte le pueden llevar a errores, como comprar un exceso de materia prima, contrate una demasía de camareros porque piense que va a dar mejor servicio y baje los precios, crea la tormenta perfecta para irse a la ruina.
Esta falta de diligencia, según la reforma, sanciona no solo con la insolvencia y las consecuencias del concurso, por su carga socialmente peyorativa, sino que todo ello se ve agravado por la sanción penal.
Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional, que el sistema chirría, porque el legislador no tuvo el sistema completo en la cabeza. Así, destacaba en su intervención en la jornada de Eactivos, que "en el ámbito mercantil, la deuda es cierta y finita, mientras que en el Código Penal no es así, ya que lo que se trata es de descubrir un patrimonio oculto, Además, la naturaleza civil pretende guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores y existe un carácter punitivo para obligar a pagar la sanción impuesta".
Acto accesorio
Juan José Escalonilla, magistrado Juez de Instrucción nº42 de Madrid, razonaba que el concurso no es una pena sino un acto accesorio del procedimiento, "La sección de calificación debe ser más importante que la vía penal, pero ahora es al revés. Un asunto delicado es el de los acreedores que optan por la vía penal para intentar lograr una mejor posición en los pagos que la que obtendrían en el concurso".
Andrés Sánchez Magro se ha referido al problema que existe cuando compiten la jurisdicción civil y penal al mismo tiempo. En el caso de las insolvencias punibles se ha aumentado mucho su radio de actuación. "Es necesario un proceso de reflexión sobre si tiene autonomía l insolvencia penal y la del ámbito mercantil. Se hace un esfuerzo por parte de los penalistas para hacer un concepto autónomo cuando no es necesario".
Carlos Martínez de Marigorta, juez de lo Mercantil nº1 de Santander, con una liquidación judicial la empresa desaparece mientras que cosa que puede no ocurrir con el procedimiento concursal.
Juan Jacinto García Pérez, magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca, se ha centrado en las lagunas legislativas que existen para que el administrador concursal pueda denunciar por la vía penal los delitos particulares que detecte en su gestión, puesto que actúa como defensor de la masa concursal
La reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal
También, a lo largo de la jornada se ha puesto de relieve que esta reforma infringe los principios del Derecho Penal, como el principio de subsidiariedad y el de fragmentación del Derecho Penal.
"Yo creo que el Derecho Penal solo debe actuar frente a los ataques más intensos y en protección de los bienes jurídicos más importantes", ha afirmado Juan Avelló.
La reforma vulnera el principio de intervención mínima ya que existen mecanismos adecuados en el ámbito mercantil para intentar dar satisfacción a los acreedores. Tiene la posibilidad de adoptar medidas preventivas y el concurso tiene herramientas represivas como el concurso culpable, siempre que no se llegue tan tarde como se estaba llegando a la calificación del concurso.
Y Avelló ha explicado que "cuando yo estaba en el juzgado mercantil, se veía la calificación del concurso a los diez años de su declaración, sin que nadie hubiese adoptado medidas cautelares previamente, por lo que era ineficaz e insuficiente.
También se ha considerado que la reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal. Antes de la reforma era requisito para proceder que se hubiera declarado el concurso, con la reforma ya no lo es.
Es suficiente que se hayan dejado de atender las obligaciones o bien que se haya declarado el concurso. Por lo tanto, ese análisis que puede ser realizado por el juez de lo mercantil en el concurso puede llegar a la conclusión de que sí está al corriente de sus obligaciones mientras que en el ámbito penal pueden darse resoluciones discrepantes.
Los magistrados consideran que los juzgados penales no están en condiciones para juzgar si un empresario ha actuado con la diligencia necesaria frente al juzgado mercantil que tiene experiencia y formación económica y empresarial. El juez penal decide a posteriori, decide una vez que se ha producido el resultado si las decisiones del empresario eran o no adecuadas.
En estos casos hay un sesgo retrospectivo, un criterio influenciado por el resultado negativo de la insolvencia. Por ello, es necesario que el juez se coloque en los zapatos del empresario y que tenga en cuenta que el momento de tomar la decisión con todos los condicionantes.
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