Economía

La mala gestión de la empresa durante la moratoria concursal llevará a la cárcel a los empresarios

  • Los jueces denuncian que la Ley Concursal criminaliza el fracaso empresarial
  • La falta de reciclaje o no haber buscado nuevas vías son causa de sanción penal
  • Hay temor de que los acreedores digan que la falta de diligencia para mejorar cobros
Los magistrados Jesús Santos, Juan José Escalonilla, Ándrés Sánchez Magro y Juan Avelló. eE

Los magistrados mercantiles y penales denuncian que la reforma de 2015 ha llevado a que se considere insolvencia punible no solo la actuación de mala fe, sino, también, las decisiones adoptadas con falta de diligencia, que analizan por el juez Penal bajo la influencia del conocimiento del resultado de insolvencia.

Así, para Eduardo de Urbano Castrillo, magistrado lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid en excedencia, "se ha abierto de nuevo la aplicación del Derecho de Bancarrota. Puesto que en la actualidad se penaliza al empresario insolvente por situaciones como no haberse reciclado o haber buscado vías nuevas para llevar el negocio". Por ello, los magistrados consideran necesario definir bien lo que es el delito de insolvencia punible.

En la actualidad se mantiene activa la moratoria concursal, generando grandes dudas sobre cómo reaccionarán los acreedores una vez que finalice. Los jueces se plantean si se darán muchas denuncias por la vía penal por gestiones poco diligentes; si se habrán convertido las medidas Covid en una auténtica trampa para los empresarios en situación de insolvencia y acogidos a estas medidas; o si es conveniente en estas situaciones solicitar el concurso voluntario para adelantarse a iniciativas más agresivas.

En la jornada de trabajo sobre La administración de la crisis empresarial en el escenario postcovid, organizado por el portal de subastas judiciales y concursales Eactivos, Juan Avelló, juez Decano de Las Palmas, ha explicado que antes de la reforma, se exigían tres factores para que se pudiese considerar la existencia del delito concursal: la relación de causalidad con la disminución del patrimonio, la intencionalidad de disminuir el patrimonio propio para perjudicar al acreedor y, después, la declaración de concurso.

Con la reforma del 2015 se cambia y se comienza a sancionar no solo al deudor de mala fe, al que voluntariamente haya disminuido su patrimonio para causar perjuicio a los acreedores, sino que ya no es preciso que haya existido voluntad de perjudicar a los acreedores, sino que se sanciona la falta de diligencia de la gestión empresarial", ha afirmado.

Y ha añadido que "algún asunto tuve cuando era juez de vigilancia penitenciaria con algún condenado por este delito. Esto supone una clara criminalización del fracaso empresarial. Así, alguien que no haya tenido la diligencia suficiente en la gestión y que haya devenido en insolvente se le sanciona con pena de multa y, además, con pena de prisión, lo que hace inviable a todas luces que se pueda obtener la satisfacción de los acreedores".

Para Jesús Santos, magistrado del TSJ de Madrid, la actual legislación es una miseria por lo que el Tribunal Supremo en su jurisprudencia tiene que solucionar estas disensiones entre la jurisdicción penal y la mercantil.

Para Andrés Sánchez Magro, juez de lo Mercantil nº2 de Madrid, el delito concursal en la Ley de 2003 está claro, se sabe cuándo se puede realizar el reproche al empresario por su gestión, porque había concurso y se penaba el alzamiento de bienes. "Ahora hay una especie de tutum revolutum sobre la insolvencia punible del Código Penal. Se quiere calificar todo y lo que se ha hecho es rehabilitar la prisión por deudas.

"Esta criminalización del fracaso empresarial lleva al empresario a tener aversión al riesgo, todas las decisiones que adopta tienen carácter preventivo. Si puede generarme un riesgo como administrador, pero en el fondo es beneficiosa para la sociedad, siempre ante el peligro de la sanción penal dejará de adoptar decisiones que son mejores para la empresa", ha asegurado Juan Avelló.

Concurso con sanción penal

De esta forma, una persona que está en paro y pide un crédito e hipoteca su vivienda para iniciar un negocio de hostelería sin tener ningún tipo de experiencia previa, como suele ser normal en estos casos. En definitiva, pone todo su patrimonio al servicio de esa iniciativa empresarial.

Todas las decisiones que ese empresario adopte le pueden llevar a errores, como comprar un exceso de materia prima, contrate una demasía de camareros porque piense que va a dar mejor servicio y baje los precios, crea la tormenta perfecta para irse a la ruina.

Esta falta de diligencia, según la reforma, sanciona no solo con la insolvencia y las consecuencias del concurso, por su carga socialmente peyorativa, sino que todo ello se ve agravado por la sanción penal.

Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional, que el sistema chirría, porque el legislador no tuvo el sistema completo en la cabeza. Así, destacaba en su intervención en la jornada de Eactivos, que "en el ámbito mercantil, la deuda es cierta y finita, mientras que en el Código Penal no es así, ya que lo que se trata es de descubrir un patrimonio oculto, Además, la naturaleza civil pretende guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores y existe un carácter punitivo para obligar a pagar la sanción impuesta".

Acto accesorio

Juan José Escalonilla, magistrado Juez de Instrucción nº42 de Madrid, razonaba que el concurso no es una pena sino un acto accesorio del procedimiento, "La sección de calificación debe ser más importante que la vía penal, pero ahora es al revés. Un asunto delicado es el de los acreedores que optan por la vía penal para intentar lograr una mejor posición en los pagos que la que obtendrían en el concurso".

Andrés Sánchez Magro se ha referido al problema que existe cuando compiten la jurisdicción civil y penal al mismo tiempo. En el caso de las insolvencias punibles se ha aumentado mucho su radio de actuación. "Es necesario un proceso de reflexión sobre si tiene autonomía l insolvencia penal y la del ámbito mercantil. Se hace un esfuerzo por parte de los penalistas para hacer un concepto autónomo cuando no es necesario".

Carlos Martínez de Marigorta, juez de lo Mercantil nº1 de Santander, con una liquidación judicial la empresa desaparece mientras que cosa que puede no ocurrir con el procedimiento concursal.

Juan Jacinto García Pérez, magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca, se ha centrado en las lagunas legislativas que existen para que el administrador concursal pueda denunciar por la vía penal los delitos particulares que detecte en su gestión, puesto que actúa como defensor de la masa concursal

La reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal

También, a lo largo de la jornada se ha puesto de relieve que esta reforma infringe los principios del Derecho Penal, como el principio de subsidiariedad y el de fragmentación del Derecho Penal.

"Yo creo que el Derecho Penal solo debe actuar frente a los ataques más intensos y en protección de los bienes jurídicos más importantes", ha afirmado Juan Avelló.

La reforma vulnera el principio de intervención mínima ya que existen mecanismos adecuados en el ámbito mercantil para intentar dar satisfacción a los acreedores. Tiene la posibilidad de adoptar medidas preventivas y el concurso tiene herramientas represivas como el concurso culpable, siempre que no se llegue tan tarde como se estaba llegando a la calificación del concurso.

Y Avelló ha explicado que "cuando yo estaba en el juzgado mercantil, se veía la calificación del concurso a los diez años de su declaración, sin que nadie hubiese adoptado medidas cautelares previamente, por lo que era ineficaz e insuficiente.

También se ha considerado que la reforma del delito concursal plantea disfunciones en el ámbito penal. Antes de la reforma era requisito para proceder que se hubiera declarado el concurso, con la reforma ya no lo es.

Es suficiente que se hayan dejado de atender las obligaciones o bien que se haya declarado el concurso. Por lo tanto, ese análisis que puede ser realizado por el juez de lo mercantil en el concurso puede llegar a la conclusión de que sí está al corriente de sus obligaciones mientras que en el ámbito penal pueden darse resoluciones discrepantes.

Los magistrados consideran que los juzgados penales no están en condiciones para juzgar si un empresario ha actuado con la diligencia necesaria frente al juzgado mercantil que tiene experiencia y formación económica y empresarial. El juez penal decide a posteriori, decide una vez que se ha producido el resultado si las decisiones del empresario eran o no adecuadas.

En estos casos hay un sesgo retrospectivo, un criterio influenciado por el resultado negativo de la insolvencia. Por ello, es necesario que el juez se coloque en los zapatos del empresario y que tenga en cuenta que el momento de tomar la decisión con todos los condicionantes.

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Comentarios 40

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marian
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Los políticos y funcionarios también irán a prisión por su mala gestión?

Si no es así deberían ir.

Con cadena perpetua y requisando todo el dinero robado.

La ley debe ser igual para todos.

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#1
Ban Xai
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Les juro que he tenido un lapsus, que me ha llevado a mirar la fecha del día de los inocentes por si estaba equivocado y era hoy en vez del 28 de Diciembre.

Puntuación 67
#2
JuanSinMiedo
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¿En un sistema de EXTREMA IZQUIERDA, tipo Bolivariano-Chavista, a alguien le puede extrañar que tal cosa suceda?

Hagan memoria, cuando tanto Chávez, como Maduro, han manifestado reiteradamente que iban a meter a los empresarios en la cárcel, en ocasiones como la del desabastecimiento, o escasez de productos, cuando ellos eran los verdaderos culpables de tales carencias.

Los españoles, aún no son conscientes de a quienes tienen DESGOBERNANDO.

Puntuación 80
#3
Zenbaki
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magistrad@s, Epaña es pobre por 100% impuestos que podrían ser 55, esto como se tipifica? es robar su pension la cobre otra persona hoy? es discriminación que consules honorarios no puedan ser votados presidentes de asociaciones españolas? no me hagan reir señorías. Uds son complices del estado, eso como se tipifica? deberían ser independientes y centrarse en porque no hay en España 500M de españolitos, son uds los que colaboran con el 95% de impuestos y burocracia, dediquense a limpiar lo suyo que empresarios ya nos encargamos de lo nuestro.

Puntuación 28
#4
Va a emprender su ..
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Abres una empresa,trabas burrocráticas,pagas antes de iniciar el negocio ,llega hacienda trimestralmente y anualmente y te fríe,la seguridad social mes a mes te consume.Intentas generar riqueza,empleo e impuestos y si te va mal acabas en la cárcel,muy lógico todo..

Va a emprender vuestra santa madre.

Puntuación 102
#5
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No se haga empesario. Hágase funcionario, político o sindicato. Ahora bien, sepan que de ahí a la ruina absoluta hay un solo paso. Y de ello a la guerra, ninguno.

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#6
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La mala gestión ¿la tiene que dilucidar y evaluar quien pasa las cuotas y recibos de contribución... a la ruina??? Pongan los impuestos que tenía Franco y verán como "milagrosamente" las empresas hallan un resquicio para la supervivencia. Pero claro, entonces perecerían de inanición aquéllos que bienestean cómodamente sobre el sufrimiento ajeno. Nadie querrá emprender nada. Quien emprendedor sea, preferirá hacerlo en otros lares más amigables. Hay que ser muy mal empresario, incluso kamikaze o suicida, para decidir emprender en lugar semejante. Sería lo equivalente a montar ahora una destilería de alcohol o una gasolinera en la ladera del volcán de La Palma. Sólo los incapaces analíticos, los locos o los suicidas estarán dispuestos a adentrarse en el infierno.

Puntuación 46
#7
Sanchez a la carcel por genocidio
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Si un presidente convoca una manifestacion que provoca miles de muertos, ¿deberia ir a la carcel?

Puntuación 77
#8
VIO
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Que extraño. Dese el ministerio del Paro Yolanda Díaz, podemita reconocida, junto con los sindicalistas palmeros Pepe Álvarez de UGT y Unai Sordo de Comisiones no paran de despreciar y acosar a los empresarios hasta el punto que la palabra empresario es actualmente peyorativa. Ahora, con la reforma laboral, pretenden que las empresas hagan fijos a sus empleados cuando la propia empresa desconoce hasta cuándo va a sobrevivir. Una empresa no tiene detrás el Banco de España para respaldarla si vienen mal dadas. Tan solo cuenta con el respaldo económico de sus socios que generalmente se juegan en el empeño todas sus propiedades. Y qué decir de la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, que no ha sido capaz de dimitir por dignidad cuando un juez ha destapado el entramado del robo legal de la plusvalía municipal. Ella y sus inspectores de Hacienda a por las Pymes, que es lo suyo. Hay un desconocimiento completo entre el gobierno de amiguetes de Pedro Sánchez de que es una Pyme, de los problemas que padece y de cómo ayudarla a sobrevivir en un mundo tan cambiante. Al contrario, se las fríe a impuestos de todo tipo, visibles e invisibles, esperado que sea una vaca que de leche sin necesidad de alimentarla. Lo que ahora se pretende es un despropósito más en el mismo sentido. España es un país de funcionarios, no de emprendedores, y la vicepresidenta primera Nadia Calviño tiene que dejar de animar a los jóvenes para que se hagan empresarios sin antes no mostrar públicamente una lista completa de los tributos que pagan, -algo que ella misma desconoce-, de las pegas e impedimentos de todo tipo que se les pone por delante, y hasta de como se les criminaliza si el negocio al final no sale adelante. Todo esto constituye un caldo de cultivo que justifica el paupérrimo tejido empresarial español, motivo último del paro que acosa a los jóvenes que acceden al mercado laboral, a los de mediana edad, y a los seniors. Corolario: Hacienda y sus inspectores nos roban y no nos deja vivir. Hazte funcionario de Hacienda y vivirás como un mandarín. Ahora por Navidad les toca repartirse el plus de productividad de sus fechorías en un claro agravio comparativo el resto de compañeros funcionarios.

Puntuación 61
#9
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La sanción penal es mano de santo para frenar abusos de directivos, la via civil no sirve porque paga la empresa y la conducta queda impune. Cuando estallo el virus mucho jefe dejo de ir a la oficina pero impidio que los curritos teletrabajaran. Las consecuencias las pagamos todos.

Puntuación -55
#10
Es que te tienes que reír
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Y esto lo dicen quienes mantienen un sistema de pensiones donde la parte baja de la pirámide paga a la de arriba y donde no hay nada ahorrado: un sistema Ponzi público aplaudido por todos los partidos políticos.

Puntuación 26
#11
Pablo
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¿Y si eres presidente de la nación, ministro/a, alcalde....también?

Puntuación 46
#12
MATEO
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El ataque a la economía de mercado del día.....ya no se cortan un pelo TODOS LO EMPRESARIOS A LA CARCEL....... pero cómo ya quedan pocos recordemos que han cerrado 60.000 empresa en España desde 2020 y las que quedan....

No pasa nada cómo todo el mundo quiere se funcionario y no hacen más que crecer y crecer las plantillas de lo público, de hay las cifras de "mejora" del paro, no tendrán que encarcelar a muchos creadores de empleo, emprendedores o empresarios por que apenas quedan.

Puntuación 35
#13
JuanSinLuces deberias llamarte
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La reforma de la ley se hizo en 2015 cuando gobernaba el magnífico PP. Así que no viene mucho a cuento tu crítica sobre el gobierno actual... A ver si empezamos a distinguir cositas. Aunque Pedrito sea un inútil no tiene la culpa de todo

Puntuación -24
#14
Será payaso
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Hay que pisar se el morro para decir semejante tontería.

Becario: EL PRIMERO QUE TENÍA QUE ESTAR ENCARCELADO HACE MUCHOS AÑOS ES UN TAL SÁNCHEZ ALIAS FALCONNETY.

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#15
Carmen
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Reforma de Rajoy, señores. Lean un poco.

Puntuación -18
#16
MATEO
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#16 #14, es un ataque a la economía en toda regla, hiciera quien hiciera la reforma. En todo caso Sánchez, que es el de ahora, podría hacer el enésimo decreto ley para arreglarlo pero no lo hará ni él, ni sus socios quieren, de hecho ya están echando la culpa del IPC disparatado a los empresarios ,cómo no¡¡¡¡

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#17
Rosa
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Señores empresarios han visto como los políticos cometen los delitos y les echan las culpas a ustedes ,y luego tienen que pasar por la cárcel. Les dije hace tiempo que contratarán algunos amigos colombianos que le solucionaran el problema ,si son inteligentes los harán rápido.

Puntuación 18
#18
Pascual
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¿Y si encierras a 47 millones de personas en su casa, les prohíbes salir y pasear y visitar a familiares, con una Ley inconstitucional y mediante decretos ilegales, no vas al truño?

Puntuación 28
#19
Carmen
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17. No sé en qué se basan esas dote adivinatorias cuando Sánchez ha demostrado con hechos que apoya a los empresarios. Es compasivo como nadie con el sufrimiento de los demás, pero qué pretende... que cambie el código penal con un real decreto? Que abra el melón de la reforma del Código Penal teniendo la derechona que tenemos y sin saber realmente qué va a pasar en estos casos judiciales? Ya bastante tiene que luchar hasta para cambiar la nefasta reforma laboral, que sí sabemos lo que ha supuesto de pobreza para muchísimos trabajadores y es más urgente cambiar como para criticarlo ahora por algo que se desconoce porque es decisión de los jueces.

Igual este tipo de noticias los ponen sobre aviso y empiezan a contactarse los políticos para evitar el uso abusivo de los acreedores de la jurisdicción penal, no lo sé, pero en realidad ni siquiera creo que llegue a ser un problema. Dudo mucho que haya jueces que condenen teniendo en cuenta el covid, salvo que lo vean muy claro.

Puntuación -29
#20
Manu
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Lo primero que quería decir, para aquellos que se han tirado en tromba a criticar a la izquierda sin leer el articulo que dice que la ley es de 2015 del gobierno de Rajoy y lo segundo es que si esa ley acaba llevándose a cabo, debería incluir a los políticos responsables de los gobiernos tanto a nivel nacional como de CCAA, en cuyo caso, el partido popular hubiera desaparecido por corrupto.

Puntuación -13
#21
Josh
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Pues sólo recordar que España está en bancarrota con tanta deuda, si no fuera por la respiración asistida del BCE estaríamos en default (nadie compraría la deuda española), de esa deuda una parte pequeña está justificada por la pandemia, la gran mayoría venía de atrás y está sin justificación, por donde se mire sólo hay derroche.

Zapatero cogió el país con una deuda del 37% y lo dejó en el 100% sin inversión productiva alguna ni reformas estructurales de verdad, sólo poner aceras y polideportivos.

¿Esta ley también se le va aplicar a él y lo que tenemos en el Gobierno?

A los políticos en general me refiero.

Puntuación 13
#22
lopez
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Y los cerdos del psoe y podemos que? De rositas?

Puntuación 17
#23
Líos
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UGT, el sindicato del PSOE, ha sido recién condenado en Asturias....¿Alguien en la cárcel?

Ya se que apenas a salido en los medios de comunicación...pero eso es lo que hay...es lo que pasa cuando apenas quedan anunciantes privados y sólo se ponen anuncios de publicidad institucional (machismo, 016, sanitarios, ......)

Puntuación 19
#24
Al 22
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Más preocupante que lo del déficit, fue su subida desde 300.000 millones hasta los 500.000 millones de gasto público anual.

Sus decisiones de contratar 650.000 funcionarios, de pagar las primas a las renovables, su ley de dependencia.... se estarán pagando durante décadas y la factura no la pueden bajar los siguientes.

El PP la bajó hasta los 480.000 millones y la calle se echó a la calle.

Cada vez que un político sube el gasto público, condena a seguir pagando a los siguientes.

Por cierto, Pedro Sánchez alardea de haber aprobado los PGE con el gasto público más grande de la historia, ya pasamos de los 600.000 millones anuales

Puntuación 10
#25