La Audiencia Nacional desatasca desde este verano una oleada de recursos de fondos de inversión no residentes contra las retenciones que les aplica la Agencia Tributaria a los dividendos de entidades residentes en nuestro país, al aplicar la jurisprudencia fijada al respecto por el Tribunal Supremo en cinco sentencias de abril. La Audiencia obliga al fisco a devolver estas retenciones, junto con los correspondientes intereses.
La Agencia Tributaria ha estado aplicando a estos fondos una retención por los dividendos que ingresan de entidades españolas del 15%, frente al 1% que aplica a instituciones similares residentes en España. Estas compañías reclaman a Hacienda la diferencia, por infringir la libre circulación de capitales que recoge el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Sin embargo, la Agencia Tributaria alegaba que estos fondos no son comparables a las Instituciones de Inversión Colectiva (ICC) españoles ni por el número de partícipes ni por su carácter abierto. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de abril señala que estos fondos no son comparables a una IIC, sino a Fondos de Inversión Libre (FIL), siendo algunos de los elementos de la equivalencia el carácter de patrimonios separados cuya gestión y custodia se encomienda a terceras entidades profesionales, que son vehículos que deben ser ofertados a inversores profesionales, tienen requisitos de información, publicidad y transparencia análogos a los españoles y están sometidos a supervisión por parte de las autoridades competentes.
Asimismo, el fisco, representado por la Abogacía del Estado, también justificaba que no devolvía lo retenido porque no tiene constancia si ya se ha deducido esa retención en su país de origen y, por tanto, no tributa en ningún lado. Al respecto, el Supremo señaló en sus fallos del 5 de abril, 11 de abril (tres) y 25 de abril que, a efectos de los Convenios de Doble Imposición, solo se podrá considerar lograda la neutralización de la retención hecha en nuestro país si la compañía puede deducírselo en su país de origen "hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional". Sin embargo, las IIC y los FIL están habitualmente exentos de tributación en su país de origen, como son los casos de EEUU, Francia o Alemania. Por tanto, es imposible que puedan aplicar la deducción en su país y mucho menos que se les ingrese allí lo retenido por Hacienda.
Además, añade que la legislación española del Impuesto de Sociedades no impone condición alguna en este sentido, ni en cuanto al plazo para que los FIL distribuyan beneficios a sus partícipes ni en cuanto al tratamiento que reciben en sede de los partícipes.
La Audiencia Nacional, tras esta jurisprudencia, ha resuelto un continuo goteo de casos en los últimos meses a favor de estos fondos, como el de las gestoras Lazard, Deka y Universal que gestionan varios fondos en Alemania el pasado 30 junio; el de Vanguard Global Equity (EEUU) el 4 julio; Amundi (Francia), el 5 de julio; Blackrock (EEUU) el pasado 10 julio; Principal Funds (EEUU) el 12 de julio; o el de Bayerninvest (Alemania) el 20 julio.
Los FLI, destinados a inversores con determinados conocimientos y una aportación desde los 100.000 euros, también se conocen como fondos de inversión alternativa o hedge funds. Sus características es que no están sujetos a las restricciones de inversión que tienen la mayoría de fondos, por lo que pueden invertir en cualquier activo, aplicar la estrategia que considere o endeudarse hasta vaciar su patrimonio.
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