En los casos en que existe guarda y custodia compartida de los hijos tras una sentencia de nulidad, separación o divorcio, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes corresponde a ambos progenitores por partes iguales, con independencia del tiempo concreto de convivencia con uno u otro, según determina el Tribunal Económico Administrativo Central (Teac), en resolución de 29 de mayo de 2023.
La Sala determina que no hay base jurídica que, existiendo sentencia judicial que reconozca la guarda y custodia compartida, ampare la atribución a uno solo de ellos en el derecho a la aplicación de la totalidad del mínimo por descendientes en base a una presunta convivencia con los hijos.
En este sentido, el Departamento de Gestión de la Agencia Tributaria, en su recurso destaca el hecho de que la propia Ley del IRPF, en el artículo 58, asimila la convivencia a la dependencia (salvo que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de la misma ley).
Es por ello que, incluso en supuestos de guarda y custodia atribuida a uno solo de los progenitores, si el otro satisficiera anualidades por alimentos, éste podría elegir entre la aplicación del mínimo por descendientes o el régimen de las anualidades por alimentos, prorrateándose el mínimo entre ambos progenitores en caso de optarse por dicha alternativa (consultas de la Dirección General de Tributos -DGT- V2505-16, V2090-18 y V2823-18).
Por último, recuerda que el propio Teac, en su resolución de fecha 11 de septiembre de 2014, señala que, en los supuestos de separación matrimonial o divorcio, el mínimo por descendientes corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del impuesto.
No obstante, señala también que, procederá el prorrateo por partes iguales cuando la guardia y custodia sea compartida, con independencia de quien sea el progenitor con el que convivan en la fecha de devengo.
En consecuencia, la Sala se suma a la disconformidad mostrada en el recuso por el Departamento de Gestión de la Aeat con la interpretación efectuada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional (Tear) de Aragón, en su resolución de 29 de abril de 202.
El Teac procede a la unificación de criterio a fin de determinar que, en los supuestos de guarda y custodia compartida, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes regulado en el artículo 58 LIRPF corresponde a ambos progenitores por partes iguales.
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