Los abogados, que en razón de su secreto profesional, están dispensados de informar de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes a Hacienda, ya no deberán comunicárselo al resto de intermediarios, tal y como exige el artículo 45.4.b) del Reglamento general de aplicación de los tributos (RGAT).
Así lo determina el Tribunal Supremo, en auto de 27 de febrero de 2023, en el que adopta una medida cautelar por la que se suspende esta obligación de comunicación impuesta por el artículo 8 bis ter.5 de la Directiva comunitaria conocida como DAC6.
Además, esta resolución se pondrá en conocimiento, a su vez, de la Audiencia Nacional, para que proceda también a la suspensión de la orden ministerial que desarrolla los formularios mediante los que se cumple con esta obligación informativa (modelos 234, 235 y 236), que también han sido recurridos por los abogados de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), impulsores de la medida cautelar aprobada.
Esaú Alarcón, abogado tributaria socio de Gibernau Asesores, considera que "la Dirección General de Tributos debería anular 'motu proprio' lo regulado sobre esta obligación en la ley que ha transpuesto la DAC6, en el RGAT, en la orden ministerial que incluye los formularios (eliminando las casillas comprometidas) y de la resolución que emitió para el cumplimiento de esta obligación, porque el Supremo tiene muy claro que va a quedar suspendida en su próxima sentencia, como consecuencia del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 8 de diciembre de 2022".
Esta resolución judicial declara contraria al Derecho de la Unión Europea la obligación impuesta a los abogados, al considerar que se trata de una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Aunque la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales son razones de interés general que pueden amparar esta injerencia, el TJUE estima que no es estrictamente necesaria para lograr estos objetivos.
El TJUE, como argumentaba la AEDAF, considera que esta obligación implica que los otros intermediarios que reciban la comunicación del abogado dispensado adquirirían conocimiento de la identidad del abogado que realiza la comunicación, sobre el mecanismo en cuestión. El problema, es que estos terceros revelarán a la Administración tributaria la identidad del abogado intermediario y de que ha sido consultado cuando cumplan con su propia obligación de información, lo que deja sin funcionalidad el secreto profesional del letrado.
Fuentes de AEDAF consultadas destacan que "esta iniciativa se enmarca en su labor de depuración del ordenamiento jurídico, en beneficio del contribuyente, que está intentando ser boicoteada por la Abogacía del Estado, que en los más recientes trámites procesales que se han abierto en sus enfrentamientos con AEDAF ha intentado, sin éxito, negar una legitimación procesal tradicionalmente admitida por los tribunales de justicia".
El artículo 45.4.b) del RGAT, dispone que "el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación a la que se refiere la disposición adicional vigésima cuarta de la LGT".
El TJUE considera que, cuando esa obligación de notificar a cualquier otro intermediario afecta a un abogado sujeto al deber de secreto profesional, se vulnera el derecho al respeto de la confidencialidad de comunicaciones entre abogado y cliente previsto en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Varios países, como Francia o Bélgica, han puesto en duda la proporcionalidad de las medidas informativas que esa obligación tributaria implica, por lo que el procedimiento judicial ante el Tribunal Supremo se encontraba suspendido hasta que se resolvieran las diversas cuestiones prejudiciales que se acumulan ante el Tribunal de Luxemburgo.
El Alto Tribunal español abrió un trámite para que las partes opinaran acerca de si una reciente cuestión prejudicial planteada por el Tribunal casacional belga podía tener alguna incidencia en el procedimiento español. El representante procesal de AEDAF aprovechó ese trámite para informar sobre la relevancia de la reciente sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022 y de la necesidad de que sean anuladas las normativas complementarias.
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