Guía de la futura ley de transformaciones societarias (y III): Una sospecha de fraude suspende la fusión y obliga al registrador a investigar

Si el registrador sospecha que puede existir fraude o delito, deberá requerir a la sociedad la información adicional que considere necesaria.

Esta información podrá incluir, entre otras cuestiones, la finalidad de la operación, el sector, la inversión, la facturación neta y las pérdidas y ganancias, la composición del balance, el lugar donde quedarán situados las actividades económicas de la sociedad, el centro de administración efectiva, la residencia fiscal, el lugar de trabajo de sus empleados, los activos y su ubicación, o los titulares reales de la sociedad.

Los socios disidentes tendrán más fácil la salida en el proceso de fusión

Además, deberá solicitar al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones en el área de competencia de dicho organismo o entidad, siempre que tenga sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos. 

A estos efectos, está autorizado para recabar, en tiempo útil, dicha información de las autoridades del ámbito tributario, económico, social o penal.

El registrador mercantil tendrá que efectuar una valoración global de la información y documentación que haya recibido

También podrá solicitar información, en su caso, a las autoridades competentes del Estado de destino, cuyo Derecho regirá la sociedad resultante de la operación. Además, se incluye la opción de que el registrador pueda recabar información de la autoridad del Estado de destino y recurrir a efectos de valoración a un experto independiente, cuyo coste correrá a cargo de la sociedad solicitante. 

Los trabajadores ganan peso en las transformaciones societarias

No se ha querido fijar un plazo en el que el registrador deba recabar la información de otras autoridades, sino que se ha utilizado la expresión en tiempo útil, para dar mayor flexibilidad al procedimiento, según los casos, y dentro del plazo global para emitir el certificado.

El registrador mercantil tendrá que efectuar una valoración global de la información y documentación que haya recibido y si de ella resultara de manera clara que la operación transfronteriza se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, denegará el certificado previo.

Cuando, debido a la complejidad de la operación, no sea posible realizar la valoración en los plazos establecidos en los apartados anteriores, el registrador mercantil notificará a la sociedad los motivos de cualquier retraso antes del vencimiento de dichos plazos.

Si de esa valoración global resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el registrador mercantil debe denegar el certificado previo e informar a la sociedad de los motivos de su decisión. En otro caso, expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad.

Se respeta la aplicación de la legislación especial en materia de acceso, cesión y tratamiento de datos personales de carácter tributario

Ninguna norma de garantía de los derechos de socios, trabajadores o acreedores podrá bloquear la emisión del certificado previo y la aprobación de la modificación estructural transfronteriza.

Asimismo, la norma dispone que la imposibilidad de declarar la nulidad de una modificación estructural transfronteriza eficaz tampoco impide la aplicación de las disposiciones penales u otras, como las tributarias o laborales, que permitan imponer medidas y sanciones después de que la operación haya surtido efectos. Asimismo, se respeta la aplicación de la legislación especial en materia de acceso, cesión y tratamiento de datos personales de carácter tributario.

El registrador mercantil

Se ha considerado al registrador mercantil la autoridad nacional idónea, dado que dispone de toda la información relevante relativa a las sociedades al concentrar la hoja registral de cada una de ellas, no sólo la información producida internamente por la sociedad, sino también otro tipo de resoluciones emitidas por diferentes autoridades que afectan a la vida societaria, como son las resoluciones judiciales en materia de concurso de acreedores, las declaraciones judiciales de fallido por impago de salarios, o la revocación del NIF, así como la baja provisional del índice de Entidades acordadas por las autoridades tributarias, con el consiguiente cierre registral.

Se ha tenido en cuenta, además, que el registrador mercantil tiene ya atribuida la función de designar expertos independientes que intervengan en diversas operaciones societarias de valoración y a los auditores que verifiquen las cuentas anuales de las sociedades.

Se acude a este funcionario en el ámbito mercantil en diferentes supuestos como la comunicación por el socio a la sociedad de su decisión de separarse por una causa prevista en la ley o en los estatutos sociales y, en defecto de acuerdo, pide al Registro Mercantil que nombre a un experto para hacer la valoración de sus acciones o participaciones.

De la misma forma, se acude al registrador en las reducciones de capital social cuando la sociedad decide amortizar las acciones o participaciones que ha reembolsado o consignado a favor del socio separado; en el nombramiento de auditores de cuentas; o, en la valoración de aportaciones no dinerarias a la sociedad, en la que el registrador designará, conforme a las normas que se dicten y, en ausencia de éstas, a su prudente arbitrio, un experto independiente entre las personas físicas o jurídicas que pertenezcan a profesión directamente relacionada con los bienes objeto de valoración o que se hallen específicamente dedicadas a valoraciones o peritaciones. 

En el caso de que la satisfacción de los derechos de los acreedores esté en juego debido a la modificación estructural, se reconoce el derecho a obtener garantías adecuadas de la sociedad a todos los acreedores que hayan mostrado su disconformidad con las garantías ofrecidas por aquella.

Se ha considerado conveniente aclarar que quedan a salvo, en su caso, los derechos de socios y terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios

No obstante, el ejercicio por el acreedor de ese derecho a obtener garantías adecuadas se supedita a que, antes de recurrir al amparo judicial y con el objetivo de desjudicializar en lo posible estas operaciones, acuda al registrador mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación de aquel, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo.

Se ha considerado conveniente establecer un período de vigencia del certificado que se ha fijado en seis meses, prorrogable por causa justificada a juicio del propio registrador por otros seis meses.

Validez de las operaciones

Se establece como disposición común para las todas las operaciones transfronterizas intraeuropeas, una norma que, en aras de la seguridad jurídica, establece claramente que no cabe declarar la nulidad de la operación transfronteriza que haya surtido efectos.

La Directiva se refiere a la nulidad absoluta, si bien en el texto de transposición se ha optado por nuestros textos legales, aunque la distinción entre nulidad absoluta y relativa no sea desconocida en la doctrina jurisprudencial. Por otro lado, se ha considerado conveniente aclarar que quedan a salvo, en su caso, los derechos de socios y terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la operación realizada.

El registrador comunicará al Registro Mercantil Central, para su inmediata publicación gratuita en el Boletín Oficial del Registro Mercantil

El registrador no podrá inscribir la operación de modificación estructural sino se han cumplido las condiciones legales y reglamentarias exigibles y no se han seguido los trámites y procedimientos en ellas previstos, en todos los aspectos, proyecto de modificación estructural, protección de socios, trabajadores y acreedores, de obligaciones pecunarias y no pecunarias con organismos públicos, en concreto, estar al corriente del cumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, etc. 

En la fase de preparación de la operación de transformación estructural, si la sociedad o sociedades que participan en la modificación estructural careciera de página web, los administradores están obligados a depositar los documentos previstos en el apartado 1 en el Registro Mercantil de su domicilio social. Efectuado el depósito, el registrador comunicará al Registro Mercantil Central, para su inmediata publicación gratuita en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar.

Remisión a la vía penal

El registrador denegará el certificado previo, agotando la vía administrativa y abriendo la procesal ante el juzgado de lo Mercantil para el juicio verbal, cuando no se cumplan las condiciones, los procedimientos y trámites previstos o se considere que la operación presentada se realiza con fines abusivos o fraudulentos, o tenga por objeto o produzca el efecto de eludir el Derecho de la UE o el Derecho español o sirva a fines delictivos.

No se debe olvidar que los procedimientos se realizan íntegramente en línea sin necesidad de que los solicitantes comparezcan físicamente ante el registrador encargado del control de legalidad. Y se extiende, como norma, a todas las fases del procedimiento, incluyendo la solicitud del certificado previo que corresponde otorgar al registrador mercantil para que estas operaciones puedan realizarse. 

Problemas regulatorios

En el caso de las modificaciones estructurales transfronterizas extraeropeas, se ha seguido el mismo esquema de las operaciones intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros. Tampoco se benefician de algunas de las reglas facilitadoras que, sin embargo, se aplican a las operaciones intraeuropeas.

En cuanto al control de estas operaciones, se ha optado por seguir el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino.

Cuando se trate de una operación en la que España sea el Estado de origen, como sería el caso en el que, en una operación de fusión, una sociedad española vaya a ser absorbida por una sociedad extraeuropea, el registrador mercantil español deberá emitir un certificado previo con los mismos controles y requisitos que se requieren en las operaciones intraeuropeas.

A su vez, cuando España sea el Estado de destino y, en una fusión, una sociedad española absorba a una sociedad extraeuropea, el Registrador Mercantil practicará el control de legalidad de la fusión de misma forma que lo hace en el caso de las operaciones intraeuropeas.

En las operaciones extraeuropeas se sustituye la exigencia del certificado previo emitido por el Estado de origen por una certificación del registrador o autoridad competente extranjera que, por si sola o en conjunción con otros documentos, acredite que la operación es legal en ese Estado y que se han cumplido todas las condiciones, así como cumplimentado todos los trámites que el Derecho de ese Estado.

Sociedad colectiva e irregular

La transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.

El régimen aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito y entre entidades aseguradoras.

Las operaciones de fusión, transformación, escisión y cesión de cartera entre entidades aseguradoras se regirán por las normas establecidas

Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

Las operaciones de fusión, transformación, escisión y cesión de cartera entre entidades aseguradoras se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

 Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en esta ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica

Lo destacable es que el régimen de las modificaciones internas se convierte en el régimen de partida para las transformaciones transfronterizas que acometan las sociedades españolas, al que se añaden normas y controles específicos que atienden al carácter internacional de estas modificaciones. Así se evita que coexistan dos lógicas regulatorias distintas, una para las operaciones internas y otra para las transfronterizas, en la misma ley. 

La futura norma puede visualizarse como tres capas regulatorias. La primera y más simplificada para las operaciones internas; la segunda que añade a esa primera capa los requisitos y controles exigidos por la Directiva para operaciones transfronterizas intraeuropeas; y la tercera, que refuerza esos requisitos y controles cuando la operación es extraeuropea.

Vigencia de la norma

El plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 finalizaba el 31 de enero de 2023. No entrará en vigor hasta después de 20 días desde su publicación en el BOE.

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