Guía de la futura ley de transformaciones societarias (I): Los socios disidentes tendrán más fácil la salida en el proceso de fusión

El Consejo de Ministros ha aprobado el Anteproyecto de ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, en lo que se refiere a las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo transfronterizas.

La norma transpone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019. La ley se estructura en 137 artículos, cuatro títulos, tres disposiciones adicionales, una transitoria, otra derogatoria y siete finales. Los procedimientos son completamente online.

El anteproyecto se limita a las sociedades de capital, constituidas mediante el Derecho de uno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo (EEE) y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de este Espacio, así como a estas operaciones en las que intervengan sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del EEE, siempre que en una de estas operaciones participe una sociedad sujeta a la legislación española.

Se reconoce el derecho de los socios que hayan votado en contra del acuerdo de fusión o escisión de vender sus acciones

En la transposición se ha decidido hacer una legislación separada para las tres operaciones, habiendo sido la opción adoptada, en la que se regulan separadamente las transformaciones, fusiones y escisiones intracomunitarias, lo que ha originado que se repitan tres veces los mismos textos literalmente.

Separación del socio

El tradicional reconocimiento del derecho de los socios disidentes a separarse de la sociedad, en modificaciones como la transformación, la fusión transfronteriza o el traslado del domicilio al extranjero, es el instrumento de referencia para la protección de los socios.

Los socios disidentes tendrán más fácil la salida en el proceso de fusión

La norma difiere sustancialmente del derecho de separación hasta ahora regulado, puesto que se ha ampliado a la transformación por cambio de tipo social, aunque se trate de una operación interna.

Se establece un instrumento común de protección para todas estas operaciones que es el derecho que tienen los socios que hayan votado en contra del acuerdo de fusión o escisión de vender sus acciones o participaciones, y de obtener a cambio una compensación en efectivo adecuada que la sociedad debe ofrecerles en el proyecto de la operación.

Se amplía la protección para otorgar este derecho a los socios que posean acciones o participaciones sin voto y sufran un cambio de regulación de esta sociedad.

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Los socios que pretendan ejercitar el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, deberán comunicarlo a la sociedad en el plazo de 20 días desde la publicación del acuerdo del acuerdo de modificación estructural adoptado.

La sociedad tendrá que disponer de una dirección electrónica a la que los socios puedan comunicar su decisión. También, la sociedad tiene que adquirir, sin perjuicio de que pueda presentar al socio que ejerce el derecho, un adquirente distinto, socio o tercero. Si éste está disconforme con la compensación ofrecida podrá reclamar una compensación complementaria en efectivo.

En el caso de los socios que no se separen, la norma les reconoce el derecho a obtener una relación de canje adecuada, con derecho de impugnación de la que se haya establecido y de reclamación de un pago compensatorio en efectivo.

Solo podrán ejercer los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones 

La compensación en efectivo establecida en el correspondiente proyecto de modificación se abonará dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha en que surta efecto la modificación.

De esta forma, se excluyen como motivos de impugnación de los acuerdos sociales, la inadecuada fijación de la relación de canje, la compensación en efectivo o que la información al respecto no cumpla con algún requisito legal, que solo podrán ejercer los socios que no tengan o no ejerzan el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, reconociéndose, por otro lado, que la sociedad resultante de la fusión transfronteriza o las sociedades beneficiarias de la escisión, y en el caso de escisión parcial también la sociedad escindida, puedan aportar acciones o participaciones en lugar de un pago en efectivo.

Exclusiones de la norma

Se ha excluido del ámbito de aplicación de esta futura ley a las sociedades de inversión colectiva de capitales obtenidos del público, y que funcionen según el principio de reparto de riesgos, así como a las sociedades en liquidación que hayan comenzado a repartir sus activos entre los socios, tal y como ya se establecía en el derecho vigente.

Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su régimen legal específico. Además, se deja fuera de la norma a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución de la Directiva 2014/59 UE. No podrán proceder a una transformación transfronteriza las sociedades que se encuentren en liquidación concursal.

Internas y transfronterizas

La norma integra todo el régimen de modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, en un marco común.

El criterio de partida en esta armonización ha sido evitar que el régimen de las modificaciones estructurales internas resulte más exigente que el de las modificaciones estructurales transfronterizas.

Se ha considerado conveniente extender también al ámbito interno algunas de las opciones de política legislativa adoptadas respecto de las modificaciones estructurales transfronterizas y entre ellas la previsión contemplada en la Directiva de dos tipos de fusiones simplificadas, añadiendo al único supuesto hasta ahora previsto de que un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, el de que unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas, dado que no se aprecia motivo alguno que justifique una regulación diferente para las fusiones internas y para las fusiones transfronterizas.

Pagos con Hacienda

Las sociedades que formen parte de un proceso de fusión empresarial, tanto dentro de España como en operaciones transfronterizas, deberán estar al día en sus pagos con Hacienda y la Seguridad Social, una vez que entre en vigor la Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, tal y como se establece en el anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros.

Este régimen de responsabilidad permitirá evitar la declaración de un elevado número de concursos

La futura ley será aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución y regulará las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Todas estas operaciones deberán contar, antes de su inicio, con "la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente". Así, se establece en los artículos 17, 39, 68 y 78 del citado anteproyecto que será remitido próximamente al Parlamento.

Régimen de responsabilidad

En la escisión se extiende también al ámbito interno el régimen para las operaciones transfronterizas de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hayan quedados obre la escindida, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.

Este régimen de responsabilidad permitirá evitar la declaración de un elevado número de concursos de acreedores de las sociedades escindidas.

Además, porque habiéndose optado en la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, por extender su ámbito de aplicación también a sociedades que se encuentren bajo marcos de reestructuración preventivos (planes de reestructuración y de continuación) siendo esta una opción acorde con la Directiva, es importante evitar que, colocado el pasivo más numeroso en la sociedad escindida, esta no pueda atender a su satisfacción, frustrándose la ejecución de dichos planes y viéndose abocada en su caso a un procedimiento judicial concursal (concurso de acreedores).

Sociedades en insolvencia

Las sociedades inmersas en procedimientos de insolvencia, sometidas a planes de reestructuración, o planes de continuación en el caso de microempresas, dado que dichas modificaciones pueden constituir una importante herramienta de reestructuración, no quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta futura ley. Solo quedan fuera de la posibilidad de realizar transformaciones transfronterizas, las sociedades en liquidación concursal.

Tradicionalmente se han visto excluidos de las modificaciones estructurales los traslados internacionales de domicilio de sociedades declaradas en concurso de acreedores, concretándose ahora la exclusión limitándola a los supuestos de liquidación concursal.

El cálculo de la cuota hipotética de liquidación se hará por referencia al concurso alternativo al plan y no al eventual concurso

Se regula un desplazamiento de las normas societarias en la formación de la voluntad social y la sustitución de los mecanismos individuales de protección de socios y acreedores, por los mecanismos colectivos regulados en la Ley Concursal, cuyo fundamento se sitúa en las amplias mayorías de consenso exigidas entre acreedores, a través de la impugnación de la homologación de los planes de reestructuración.

En el caso de los planes preconcursales, para evitar eventuales abusos en su uso en perjuicio de los acreedores afectados por el plan y que no lo aceptaron, se les garantiza el respeto de la cuota de liquidación en una eventual liquidación concursal.

Así, se les garantiza en la valoración de esta hipotética cuota de liquidación concursal la protección dispensada en un eventual concurso abierto en España, evitándose un posible cambio en la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia en perjuicio de los acreedores afectados que rechazaron el plan.

Se establece de esta forma, que el cálculo de la cuota hipotética de liquidación se hará por referencia al concurso alternativo al plan y no al eventual concurso que pudiera declararse en el futuro.

Publicidad de la Junta

Aunque se incorporan las disposiciones de la Directiva relativas a la aprobación de las operaciones transfronterizas por las juntas generales, se distingue en la nueva norma, dadas las diferencias en nuestro ordenamiento, entre sociedades anónimas y limitadas en lo que se refiere a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.

Un aspecto importante de las operaciones de modificación estructural transfronteriza es el relativo a la publicidad preparatoria de los acuerdos de las juntas generales. La información que las sociedades publiquen, al menos un mes antes de la celebración de la junta, deberá ser exhaustiva y ha de permitir a los interesados valorar las consecuencias de la operación prevista.

Las sociedades pueden cumplir con los requisitos de publicidad informativa a través de su página web corporativa. En estos casos, la sociedad debe remitir al Registro Mercantil determinada información, incluyendo los detalles del sitio web en el que poder obtener en línea y de manera gratuita toda la documentación e información correspondiente.

Siguiendo lo previsto en la Directiva, toda modificación del proyecto de transformación o de escisión transfronteriza requerirá las mismas mayorías que la adopción de los acuerdos.

En lo que se refiere al contenido de la publicidad preparatoria de los acuerdos de modificación estructural transfronteriza, se prevé que se publique el proyecto de la operación, junto a un aviso, mediante el que debe informarse a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores o, cuando no existan estos, a los propios trabajadores, de la posibilidad de formular observaciones, hasta cinco días laborales antes de la Junta General, sobre la operación propuesta.

Existen normas especiales de protección de acreedores en las distintas operaciones de modificación estructural

Además, se exige que el informe del experto independiente, dada su relevante función en el procedimiento y para distintos interesados, también se publique y se ponga a disposición del público, sin perjuicio de que la sociedad pueda excluir la información confidencial cuya revelación pueda perjudicar su posición comercial en el mercado.

Responsables del activo existente

Ninguno de los planos de protección del acreedor que se incluyen en el Anteproyecto de Ley, ni el registral ni el judicial, paralizará el procedimiento de modificación estructural.

De este modo, el certificado previo y la ejecución de la operación a llevar a cabo podrán emitirse y llevarse a cabo, aun cuando el acreedor haya ejercitado su derecho a solicitar garantías adecuadas ante alguna o ambas autoridades judicial o registral. En este aspecto, debe resaltarse que existen normas especiales de protección de acreedores en las distintas operaciones de modificación estructural.

Se mantiene en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores

En este marco, en los casos de transformación transfronteriza, se mantiene en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores durante los dos años posteriores a que la operación haya surtido efecto.

Así mismo, en los casos de escisión, se establece un régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hayan podido quedar a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la  escindida al activo neto que quede en ella. Un paso importante para evitar la entrada en liquidación de muchas sociedades.

Por el contrario, en relación con las obligaciones que las sociedades implicadas en este tipo de operaciones pudieran tener con la Agencia Tributaria o la Seguridad Social, la norma mantiene la posición y garantía de los derechos tanto antes como después de la operación por parte de estas instituciones públicas. 

Plataforma electrónica

Se refuerza el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos mediante la utilización del boletín nacional o una plataforma electrónica central, disponiéndose en línea con lo que ya se prevé en la Ley sobre modificaciones estructurales, que la presentación y depósito de la documentación en el Registro Mercantil se publique en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o, como se añade ahora, en la Plataforma Central Europea.

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