Es ilícito minorar el valor de las acciones en la separación del socio minoritario

No puede imponerse una penalización negativa en la valoración de las participaciones sociales a aquellos socios minoritarios que ejerzan su derecho de separación con motivo de la falta de distribución de beneficios en los últimos ejercicios.

Así, lo determina el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, en sentencia de 20 de diciembre de 2021, que aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, aunque esta se refiriese a la legislación precedente.

La sentencia determina que pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquiriente se coloca en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad, "no cabe tal recurso en los casos de separación de socios" en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que "huelgan primas de control y descuentos por minoría".

Señalan los auditores de ADN Audit que de no ser así se estaría perdiendo en gran parte "el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor e indirecto de los que permanecieron vinculados".

Recurso a los tribunales

La sentencia aborda, por otra parte, la posibilidad o no de que los minoritarios puedan recurrir a los tribunales el informe de valoración del experto independente.

Así, razona que la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de septiembre de 2007 y de 30 de noviembre de 2010, define que el experto independiente es un arbitrador legal y no un árbitro: "este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador desempeña una función por encargo de las partes".

A este respecto, los auditores de la firma ADN Audit, explican que la doctrina del Alto Tribunal estipula que "puede y debe existir un control de ese arbitrio y que es lógico que sea susceptible de impugnación ante los Tribunales".

A este respecto, el magistrado juez Niño Estébanez, titular del Juzgado de lo mercantil núm. 8 de Barcelona, determina que cabe el control de la actuación del experto independiente (antes auditor) y su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en "fijar el valor razonable, de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiera dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera razonable, su impugnación sin necesidad de manifiesta iniquidad o de una actuación de mala fe".

Razona el magistrado-juez que la más reciente doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio del derecho de separación, iniciada con la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 15 de enero de 2021, que caracteriza jurídicamente al ejercicio del derecho de separación como un proceso: "en las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Y recuerda que la sentencia de 23 de enero de 2006 define que los actos a realizar por la sociedad son debidos, y son no condiciones potestativas.