El Congreso de los Diputados ha modificado, una vez más, las condiciones para que un socio pueda separarse de la sociedad en los casos de falta de distribución de dividendos, según consta en el texto del Proyecto de ley por el que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad -procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre-.
La norma, aprobada por el Congreso y remitida al Senado para su discusión, regula que una vez transcurrido el quinto ejercicio, contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que haya hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de al menos el 25 por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
Cuentan los últimos ejercicios
En la legislación vigente basta con que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales y el límite era la aprobación por la junta de un tercio de los beneficios sociales distribuibles.
Además de este cambio de circunstancias, el texto aprobado en el Congreso incluye una limitación que impedirá la separación del socio, si durante los últimos cinco años los dividendos distribuidos equivalen al 25 por ciento de los beneficios le-galmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Estas novedades se entenderán sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que puedan corresponder y salvo disposición contraria en estatutos.
En este último caso, para la supresión o modificación de la causa de separación , la norma establece que será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a a favor de tal acuerdo.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación no variará con respecto a la legislación en vigor y, por tanto, seguirá siendo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. También, se mantiene la inaplicación de este artículo para las sociedades cotizadas, pero también quedan fuera de su regulación aquellas que sociedades cuyas acciones están admitidas a negociación en un sistema multilateral.
En las sociedades cotizadas la salida del socio mediante la venta de sus acciones es fácil por existir un mercado abierto, lo que no ocurre con las sociedades no cotizadas.
Y se añaden otras situaciones que quedan fuera de esta regulación, como es el caso de las sociedades que se encuentren en concurso o cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
Finalmente, también quedan fuera de esta norma. Los casos en que la sociedad ha alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas por la legislación concursal.
La regulación de separación del socio por falta de distribución de dividendos se aprobó en 2011, pero no entró en vigor hasta 2016. Este artículo fue suspendido antes de su vigencia, suspensión que fue prorrogada en 2012 y 2014, mediante la inclusión de disposiciones transitorias o finales en Reales Decretos-Ley.
Con estas medidas se trata de poner fin a los abusos del socio mayoritario para hacerse con el capital del minoritario si, como suele ocurrir, éste tiene derecho a la percepción de salarios u otras prebendas asociadas al control societario o a transacciones sobre las participaciones, que obligan a poner más recursos al minoritario o a ver cómo se diluye su inversión.
Se trata de un caso muy corriente en herencias familiares, en las que el padre deja a sus hijos participaciones sociales en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos del patrimonio social y uno de ellos logra hacerse con una mayoría.
En la tramitación, ERC sugirió introducir en el texto propuesto la remisión a las cuentas anuales consolidadas en caso de tratarse de sociedades dominantes de un grupo, pues es bien frecuente que, por decisión del socio mayoritario, las sociedades filiales no repartan dividendos a la dominante, burlando así el derecho del socio minoritario.
Existen antecedentes jurisdiccionales y sentencias dictadas por el Mercantil número 9 de Barcelona. Sin embargo, esta propuesta no llegó a prosperar en el Congreso.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el abuso del socio mayoritario en sentencia de 7 de diciembre de 2011. Aunque el artículo 204.1 de la LSC silencia el abuso de derecho y el de poder, para el TS no constituye un obstáculo insuperable para anular los acuerdos sociales en tales supuestos.