El deudor que ha cesado su actividad no será considerado microempresa en los concursos de acreedores sin masa

Para que una empresa sea considerada microempresa, según la nueva Ley Concursal no solo es necesario que no supere los 10 trabajadores, tengan un volumen de negocio anual inferior a los 700.000 euros, o un pasivo inferior a 350.000 euros, sino también, que se trate de personas naturales o jurídicas que "lleven a cabo una actividad empresarial o profesional".

Por tanto, aquellos deudores que hayan cesado en su actividad, o que nunca la hayan tenido, no pueden acceder al procedimiento especial para microempresas, sino que tendrán que solicitar la declaración de concurso, de modo que, si el concursado carece de bienes, le resultará de aplicación la regulación relativa a los concursos sin masa.

Así, lo interpretan los magistrados mercantiles sevillanos en un acuerdo de unificación de doctrina, fechado el pasado 25 de octubre de 2022, en el que se determina que en los supuestos en que la norma considera la inexistencia de masa concursal, el que mayores problemas puede suscitar es el de la existencia de bienes o derechos gravados cuyo valor es inferior al de la carga, pues la valoración puede ser incierta y es preciso conocer la deuda garantizada pendiente.

Para solventar estos problemas, los magistrados consideran que sería conveniente que el solicitante aportase con la solicitud de declaración de concurso una valoración técnica del bien o derecho que sea suficiente para que el juez del concurso pueda apreciar que es inferior al coste de realización, al previsible coste del procedimiento y al im porte de los gravámenes y las cargas existentes y, además, un documento que informe del importe pendiente de la deuda garantizada.

Y concluyen que, en cualquier caso, resulta adecuado que se acuerde la averiguación del patrimonial del deudor a través del punto neutro judicial en la diligencia de ordenación por la que se de cuenta de la solicitud de concurso.

Por otra parte, los acreedores cargan con el peso de solicitar, en el plazo de 15 días, el nombramiento de administración concursal si entienden que el concurso debe continuar con una tramitación completa. Para fijar el día inicial del cómputo del plazo la ley hace referencia al "siguiente a la publicación del edicto", en singular, cuando son dos las publicaciones que se realizan, una en el BOE y otra en el Registro Público Concursal. Ante esta falta de correlación se debe atender a la última de las publicaciones, ya que, si tenemos en cuenta la primera, carece de sentido la segunda.

Sobre la legitimación, la norma la limita "al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el 5% del pasivo" y no se establece trámite alguno para que los acreedores pueden discutir el importe del crédito que el deudor le ha reconocido en la lista de acreedores que presentó (si es inferior al 5% del pasivo y el acreedor considera que es superior) o la propia existencia del mismo (en el caso de que el deudor no lo hubiera incluido en la lista de acreedores que presentó).

Esta ausencia de regulación de un trámite procesal específico, unida a que la retribución del administración concursal para elaborar el informe ha de pagarla el acreedor solicitante y, por tanto, no causará perjuicio a terceros, les lleva a pensar que será en la solicitud en la que los acreedores deben aportar documentación que acrediten indiciariamente la existencia y el importe del crédito, de manera que el juez, al resolver sobre la solicitud, habrá de analizar la legitimación del solicitante sin conceder audiencia al deudor.

La remuneración del informe

Sobre la remuneración, los magistrados consideran que la actuación que ha de llevar a cabo la administración concursal para emitir el informe es una actuación que formaría parte del propio informe de la administración concursal  por lo que si finalmente llegara a dictarse auto complementario lo que habría hecho la administración concursal es adelantar parte de su labor, de manera que no tendría sentido que se retribuyera nuevamente el trabajo ya realizado y retribuido.

Además, determinan que no puede obviarse que en sede de concurso sin masa no se establece de modo expreso que el derecho de crédito de la administración concursal surgido tras la emisión del informe tenga la naturaleza de crédito contra la masa, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el caso del nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de unidades productivas en los que la ley califica la retribución como derecho contra la masa de manera expresa.

Y no se indica de manera expresa porque, su remuneración se incluye en la retribución propia de la administración concursal.

300 euros por el informe

Para evitar que la administración concursal realice un informe en concursos sin masa por una cantidad irrisoria en los supuestos en los que el pasivo no sea elevado, los magistrados mercantiles sevillanos entienden que la retribución no puede ser inferior a 300 euros. Y, además, consideran que es preferible que se exija al acreedor solicitante que pague la retribución fijada por el juez antes de que la administración elabore el informe para que no sea precisa reclamación ante un impago.