El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cierra la puerta a la retroactividad del tributo hipotecario en las tres sentencias que establecen que el cliente tiene la obligación de asumir el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Los tres fallos del Pleno esgrime que el artículo 68.2 del impuesto de AJD que anularon otros tres fallos anteriores publicados en octubre, a raíz del cual se derivó a la banca la responsabilidad del tributo, "tenía un valor meramente interpretativo" y "por eso su anulación es inane a efectos de nuestra interpretación".
Así, el alto tribunal concluye que el sujeto pasivo del tributo en la escritura de una hipoteca "es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado", tal y como indica el artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Por tanto, el Pleno cierra así la puerta a la retroactividad, ya que señala que la ley marcaba claramente quién es el sujeto pasivo del gravamen. De hecho, los bufetes especializados en reclamaciones hipotecarias ya señalaban que iban a acogerse a la anulación del artículo 68.2 para pedir la devolución del impuesto bajo el argumento de que si era nulo, no debía estar en el contrato de sus clientes. Ahora, los fallos del Supremo se encargan de dejar claro que hay justificación en la propia ley del impuesto para no reclamar con retroactividad. Este artículo, concretamente, manifiesta: "será sujeto pasivo (del impuesto) el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".
A pesar de la determinación final del Pleno (que se conoció el 7 de noviembre aunque las sentencias se publicaron ayer), los documentos muestran con claridad las férreas posturas contradictorias existentes entre los 28 magistrados que conforman el Pleno de la Sala Contencioso-Administrativo.
De hecho, la determinación final fue aprobada por 15 fallos a favor y 13 en contra. De un lado, los 15 magistrados a favor de que sea el cliente el que asuma el impuesto tachan el cambio de jurisprudencia que se posicionó a favor del cliente de "radical" e "inopinada". Los magistrados esgrimen al respecto que "cualquier cambio jurisprudencial, incluso consolidado, puede cambiarse" y señalan que, "indudablemente", al prestatario "le interesa la expedición" del contrato hipotecario.
No obstante, los propios jueces reconocen que debería ser el poder legislativo el que abra claridad sobre a quién le corresponde pagar el tributo, como después resultó con la aprobación por parte del Gobierno el pasado 10 de noviembre del Real Decreto que imputa a la banca el impuesto AJD. Las críticas al otro lado del rin, es decir, por parte de los 13 magistrados que se opusieron a que el consumidor abone el tributo, fueron más duras.
José Manuel Sieria espetó que el Tribunal deben valorar la legitimidad de los cambios jurisprudenciales cuando los magistrados entiendan que la doctrina hasta entonces sentada resulta errónea y así se argumente de forma razonada y razonable. Además recordó el principio de lealtad institucional, que se basa en respetar los criterios jurisprudenciales establecidos por el Pleno, "pero esa misma lealtad debe operar en sentido contrario".
Por su parte, el magistrado Nicolás Maurandi mostró su abierta discrepancia a la decisión de la mayoría del Pleno y criticó que la confianza de los ciudadanos en la justicia queda "gravemente" quebrantada si tras un cambio jurisprudencial "extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto". Del mismo modo, recordó que en un contrato hipotecario, la ventaja de la formalización notarial es "notablemente inferior" para le prestatario a la que obtiene el acreedor hipotecario.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva, también magistrado, señaló que se ha de evitar que, "en el curso de unos pocos días, el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto". En la misma línea, el magistrado Fernando Román García apuntó a que se debía haber respetado el cambio jurisprudencial para dar "seguridad política", mientras que José Manuel Bandrés apuntó a que la normativa del impuesto era defectuosa y sólo el legislador podía corregirla de forma solvente e indefinida. Además, recordó que ya hubo un magistrado del Supremo que pidió elevar al Tribunal de Justicia de la UE la cuestión del AJD.
Respuesta de la banca
La incertidumbre que generó el Supremo mantuvo en vilo a todo el sector financiero nacional, por la posibilidad de que introdujera un cambio en la doctrina con carácter retroactivo. La inestabilidad se extendió durante más de tres semanas, en las que los inversores castigaron las cotizaciones de los bancos y en las que la mala reputación de la industria se vio aún más afectada.
El escenario central manejado por las entidades tras el cambio de criterio del tribunal fue que a partir de entonces tendrían que asumir el IAJD.
Para anticiparse algunos grupo, incluso, modificaron su política hipotecaria con cambios en los precios al entender que los costes de producción se verían incrementados. Tras el decreto del Ejecutivo, otros bancos han también ajustado los precios, aunque en esta ocasión se ha hecho de una manera menos visible al retirar ofertas gancho y vender en todo momentos créditos a medida de cada cliente.
En el sector se da por hecho que las hipotecas se encarecerán más en los próximos meses como consecuencia de los cambios prevista en la reforma hipotecaria que se está debatiendo en el Congreso y que obligará a las entidades a asumir también los costes de constitución del préstamo para la adquisición de viviendas salvo el de tasación.
