Una oportunidad fiscal perdida

E n el mes de mayo de 2018, 35 catedráticos de Derecho Financiero y Tributario reunidos en Granada aprobaron el documento conocido como la "Declaración de Granada", conteniendo una severa recusación al funcionamiento habitual de la Hacienda Pública en los años inmediatamente precedentes. Abundando en ese mismo tema, que no ha cesado de estar en boga en ningún momento, en este artículo se exponen algunas de las cosas con las que uno suele toparse hoy en día en el ejercicio de su práctica profesional, en parte coincidentes con las observaciones de la referida declaración y en parte adicionales.

El fantasma de la "planificación fiscal". Numerosos profesionales muestran su temor y su recelo a aconsejar tal o cual operación a sus asesorados bajo la advertencia de que "se nos acusará de hacer planificación fiscal". Olvidan que lo que está prohibido y es objeto de sanción legal es cualquier tipo de fraude fiscal, no el configurar de determinada manera unas operaciones con la motivación expresa de maximizar la optimización fiscal de las mismas al amparo de y dentro del respeto a la ley. Únicamente el clima psicológico de terror creado por el entorno permite explicar que el contribuyente o su asesor puedan hablar de una forma como la que hemos apuntado, que parece considerar a la simple planificación fiscal, perfectamente legítima, como un hecho en sí mismo censurable y recusado por la ley.

La prohibición por defecto. Como es sabido, el artículo 1255 de nuestro Código Civil consagra del siguiente modo el principio de libertad de pactos: "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". Es ésta una manifestación, en el ámbito concreto del derecho privado sobre obligaciones, del principio general de derecho según el cual lo que no está expresamente prohibido ni es obligatorio, está permitido. Pues bien, en el ámbito tributario en más de una ocasión parece partirse del principio contrario: se exige del contribuyente que, para llevar a cabo una determinada conducta que acarrea unas determinadas consecuencias fiscales, particularmente si éstas le son favorables, se ampare en una norma permisiva explícita.

Derecho sustantivo y Derecho fiscal. Por lo general, y salvo que una norma fiscal concreta estipule lo contrario, las normas que regulan las condiciones para la realización de tales o cuales operaciones son normas sustantivas (civiles, mercantiles, laborales…) y el derecho tributario se limita a establecer las consecuencias que la realización de dichas operaciones lleva aparejadas desde el punto de vista fiscal. Pues bien, cada día se advierte más y más una tendencia a considerar a las operaciones mismas sujetas a los condicionantes de la normativa fiscal, que, más allá de limitarse a determinar sus consecuencias tributarias, llegan incluso a condicionar la ejecución misma de tales operaciones.

Juicio de intenciones. En las normas prevalece por lo general una descripción y una valoración objetiva de las conductas de los actores, reservándose la consideración del ánimo con que éstas se llevan a cabo a un ámbito más restringido, por las dificultades obvias de detectar y evaluar dicho ánimo. Sin embargo, en la aplicación de la normativa tributaria parece prevalecer el principio contrario, atendiendo constantemente a la intencionalidad del actor como algo en sí mismo susceptible de valoración y, en su caso, recusación.

Inversión de la carga de la prueba. Por lo regular, en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio de que la carga de la prueba corresponde a quien sostiene algo, no a quien lo niega. Sin embargo, en el ámbito tributario parece imponerse la práctica de que corresponde al contribuyente demostrar que no ha actuado bajo un ánimo defraudador o de soslayo de la ley. (La "Declaración de Granada" alude también, en este sentido, a la prevalencia de una "presunción de culpabilidad" sobre la presunción de inocencia.)

Todas estas maneras de proceder, estrechamente ligadas entre sí y no demasiado acordes a los principios propios de un Estado de Derecho, imperaban entonces y han seguido imperando en los últimos años en la aplicación de la normativa fiscal, bajo lo que parece ser un crudo imperativo recaudatorio excluyente de otras consideraciones.

Recordemos que en su día algunos medios de comunicación se hicieron eco de la idea de que los firmantes de la "Declaración de Granada" se encontraban en su mayoría próximos a la órbita del PSOE e incluso alentados por dicho partido, entonces en la oposición. Sin embargo, llegó un gobierno, y aún gobiernos, del PSOE y no por ello nada cambió. Y es que Hacienda, como aquello otro, no tiene enmienda.

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