Hoy entra en vigor la nueva normativa que obliga a los asesores fiscales a denunciar a sus propios clientes que quieran sacar dinero fuera de España.
Esta normativa, tal y como adelantó elEconomista, regula un intercambio "automático y obligatorio" de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.
Los obligados a suministrar la información serán los asesores, abogados o gestores administrativos, entre otros. Esto será así en el caso de que hayan diseñado, comercializado, organizado o puesto a disposición o gestionado un mecanismo transfronterizo sujeto a la obligación de comunicación. También, en el caso de que presten ayuda, asistencia o asesoramiento directamente o a través de otras personas en el diseño, comercialización o gestión de este tipo de instrumentos.
Aedaf tiene recurrida la norma
La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) ha recurrido esta semana ante el Tribunal Supremo el Real Decreto que desarrolla la Ley 10/2020 , que transpone la Directiva DAC6, y ante la Audiencia Nacional, la Orden Ministerial que crea los formularios informativos 234, 235 y 236, por su carácter retroactivo, así como al escaso margen de actuación, y las diversas deficiencias técnicas, de la normativa.
Aedaf solicitaba en sus recursos la adopción de medidas cautelarísimas para intentar evitar que la obligación informativa tuviera que cumplirse en el perentorio plazo otorgado, que acabó ayer, cosa que no ha ocurrido.
El Gobierno transpuso la normativa europea fuera de plazo, mediante una ley de finales del año pasado, ley que presentaba muchos defectos técnicos y remisiones a la propia Directiva. Y ha publicado la normativa de desarrollo, incluyendo los formularios informativos, en abril, lo que permite un margen de tiempo excesivamente limitado para el cumplimiento de la obligación: treinta días naturales.
Aedaf explica que se prevé que dicha información deba ser aportada con un alcance retroactivo que obliga a comunicar aquellos mecanismos transfronterizos cuya primera fase se haya ejecutado hasta el 25 de junio de 2018.
Explican los asesores fiscales que este carácter retroactivo, así como el corto margen de actuación y las diversas deficiencias técnicas de la normativa, le han llevado a tomar la decisión de impugnar la normativa reglamentaria: ante el TS, el Real Decreto que desarrolla la Ley 10/2020 y ante la Audiencia Nacional, la Orden Ministerial que crea los formularios informativos 234, 235 y 236.
Los miembros de la Aedaf alertan de que este "novedoso deber informativo afecta de lleno al mundo de la asesoría fiscal, pues los obligados principales a presentar los modelos informativos son los llamados intermediarios fiscales, aunque también podría alcanzar a los contribuyentes, existiendo muchas dudas en torno a si se podría quebrantar con esta obligación el deber de secreto profesional"
Legislación de ámbito europeo
La normativa parte de la Directiva 2011/16/UE, conocida por el acrónimo DAC 6, por ser la sexta Directiva de cooperación administrativa (DAC, por sus siglas en inglés) en el ámbito de la fiscalidad. El primer paso para transponer esta directiva se dio un día antes de Nochevieja, cuando el BOE publicó la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, que introdujo en la Ley General Tributaria aquellos preceptos de la Directiva que requerían un rango legal. El proceso se completa ahora con la aprobación de las normas de rango reglamentario.
El nuevo texto recoge que se deberá informar a Hacienda de los "mecanismos transfronterizos" (acuerdos, operaciones, negocios jurídicos o esquemas) en los que intervengan o participen dos o más partes que se localizan, al menos, entre dos Estados de la Unión Europea o entre un Estado miembro de la UE y un tercer Estado, siempre que concurra un indicio (seña distintiva) que implique una posible planificación fiscal agresiva. El nuevo texto recoge cómo deben ser esos indicios, aunque utiliza algunos muy generales como "la búsqueda de un beneficio fiscal".
Pero, en ciertos supuestos, será el propio interesado el obligado a suministrar la información. Por ejemplo, cuando el intermediario deba guardar el secreto profesional, aspecto regulado en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley General Tributaria. También, cuando no haya intermediario porque el asesoramiento lo realicen los propios asesores o abogados de la empresa que tenga la condición de obligado tributario.
Los datos que se deberán declarar serán los relativos al mecanismo y tendrán que ver con la identificación de las partes, en qué consiste la operación, el valor del efecto fiscal derivado del mecanismo, incluyendo, en su caso, el ahorro fiscal, así como la fecha en la que se ha generado o vaya a generar algún efecto jurídico o económico, entre otros.
¿Qué son prácticas agresivas?
La normativa de Hacienda parte de la premisa de que cualquiera de estas prácticas son "mecanismos de planificación fiscal agresiva". Sin embargo, en el propio preámbulo de la normativa reconoce que "la obligación de declaración de un mecanismo transfronterizo no implica, per se, que dicho mecanismo sea defraudatorio o elusivo". En cualquier caso, Hacienda entiende que en cualquiera de estas prácticas "concurren determinadas circunstancias indiciarias de planificación fiscal que le hacen acreedor de la obligación de declaración".
En cuanto a los indicios de existencia de planificación fiscal agresiva, la nueva normativa establece algunos generales y otros específicos. Por un lado, debe concurrir, además del indicio, la condición de que el mecanismo busque el beneficio fiscal, es decir, que uno de sus efectos previsibles sea la obtención de un ahorro impositivo. En esta categoría se incluyen los indicios de que el intermediario establezca sus honorarios en función de la rebaja fiscal lograda por el mecanismo, que exista una obligación de confidencialidad o el empleo de una operación diseñada para ser usada por varios contribuyentes.
Entre los indicios específicos, se encuentran aquellos que pueden derivarse de transacciones tales como la compra de empresas en pérdidas para aprovecharlas y bajar la factura fiscal; los pagos efectuados como gastos deducibles en la sede del pagador pero que no se gravan ?o se gravan de forma limitada? en la sede del perceptor con el que existe vinculación; las operaciones que pueden buscar eludir la aplicación de los instrumentos de intercambio de información o el conocimiento de titularidades reales o formales; o transmisiones de activos intangibles sin comparables entre empresas vinculadas.
Novedades reglamentarias
El real decreto establece también el momento en que se tiene que realizar la declaración que será, con carácter general, en un plazo de 30 días naturales siguientes al nacimiento de la obligación, que será el día siguiente a aquel en el que el mecanismo se ponga a disposición o sea ejecutable o en el que genere algún efecto jurídico o económico. Mientras tanto, las declaraciones que hayan surgido con anterioridad a la entrada en vigor de la norma y que deban ser declaradas conforme al derecho transitorio deberán hacerlo en un plazo de 30 días a contar a partir del día siguiente de la Orden Ministerial que desarrolla el modelo de declaración.
Además, se establecen otras dos obligaciones de información relacionadas con los mecanismos transfronterizos. Por una parte, con periodicidad trimestral, se tendrá que declarar la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables por parte de los intermediarios. Y, por otra parte, se deberá presentar una declaración de la utilización en España de los mecanismos transfronterizos por parte de los obligados tributarios, en el último trimestre del año siguiente a aquel en el que se hayan comenzado a utilizar.
El Ministerio de Hacienda sostiene en un comunicado que esta obligación de información se establece con el fin de obtener información en un contexto internacional de intensificación de la transparencia informativa, para poner freno a la elusión y la evasión fiscal.
También busca disuadir de la realización de mecanismos de planificación fiscal agresiva y que, por tanto, puedan construirse con un carácter elusivo.
La norma también aclara que la falta de reacción de la Administración Tributaria después de haber declarado la información no implica la aceptación de que los mecanismos declarados son legales.
Una vez presentada la declaración ante la Agencia Tributaria, ésta remitirá los datos a la Comisión. En un directorio gestionado por la institución europea, esta información será accesible a los Estados miembros. Además, se prevé la publicación en la sede electrónica de la Agencia Tributaria de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal más relevantes que hayan sido declarados y que tengan transcendencia tributaria en España.
