Urgencia y oportunidad de la transposición de la Directiva 2019/1023

Es fama que durante la Recesión 2008/2014 el Ministerio de Economía imprimió premura a las reformas legales necesarias para introducir instrumentos de refinanciación, venciendo la parsimonia del Ministerio de Justicia. Al inicio de la crisis, las grandes empresas viables que, sin embargo, se encontraran en situación crediticia delicada y las propias entidades financieras viajaban a Londres para, haciendo uso de la libertad de elección de foro y legislación aplicable, someterse al "scheme of arrangement" británico (Companies Act 2006). El legislador español tomó nota de esa circunstancia y consideró, acertadamente, que esta solución de acuerdo de refinanciación podría evitar concursos en España, de forma que la importó a través del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo y, como resultara insuficiente, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

Si bien la opinión general es que esta abrupta inauguración del derecho pre-concursal español evitó la declaración de numerosos concursos, es difícil saber con precisión cuántos. De hecho, según la serie histórica estadística, los procesos empezaron a remitir sólo a partir de 2014, cuando se afinó la reforma del régimen pre-concursal con otra norma posterior, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Mas, comoquiera que la reforma coincidió con el fin de la crisis sistémica de esos años, el mérito no es necesariamente atribuible a la actividad expedita del legislador: quizás, simplemente, la crisis acabó.

En nuestros aciagos días, decretado el estado de alarma y, confirmado, por tanto, el comienzo de otra recesión, el Consejo de Ministros del martes 24 de marzo acordó solicitar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de dictamen con carácter urgente en relación con el proyecto del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Ese requerimiento sumario se movía en parámetros de oportunidad incuestionables: ante una crisis de dimensiones desconocidas, se actuaba con celeridad.

Un valor sobreentendido es que se aprovecharía la tramitación del TRLC para incorporar la Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, una norma que introduce innovaciones notables y reordena los mecanismos pre-concursales de los países miembros. Era lógico presumirlo, pues no en vano el Ministerio de Justicia ya había iniciado el proceso formal de transposición, sometiéndolo a información pública a finales de 2019, y el plazo de transposición se agotaría el 17 de julio de 2021 (prorrogable hasta un año después, pero sólo en la medida en los países miembros experimentasen "especiales dificultades" para aplicarla).

Por tanto, como por entonces el TRLC se hallaba en tramitación, la incorporación de esta norma a nuestro derecho parecía tener momento y lugar adecuado: la entrada en vigor del TRLC, que resultó ser el 1 de septiembre de 2020. Lo mismo que en 2011, el legislador actuaba con el aplomo que demandaban las excepcionales circunstancias.

Sin embargo, el TRLC no incorporó la Directiva 2019/1023: tras reconocer la pendencia de la transposición, es decir, la inevitable reforma en breve de un TRLC recién aprobado, su Exposición de Motivos justificaba la omisión por la "extraordinaria dificultad" de la tarea. Es una simplificación: el Consejo de Estado había esgrimido un elenco más amplio y sofisticado de justificaciones (Dictamen Justicia 1127/2019).

Menos explicable es que, pasados ya seis meses desde la promulgación del TRLC, no se haya iniciado, salvo error, ningún movimiento para la transposición. Sea porque la actividad política tenía agendados otros asuntos más apremiantes, sea porque la Directiva 2019/1023 constituye una reestructuración demasiado intensa de la legislación pre-concursal nacional, sea porque relativiza conceptos históricos del ordenamiento mercantil (por poner un ejemplo, la imposición de acuerdos a categorías inferiores de acreedores o cram-down puede, en determinadas circunstancias, alcanzar a los accionistas de la empresa, visto entonces el capital social como un pasivo más, y el de peor condición); sea por simple desidia, lo cierto es que el proceso de transposición no se ha desencadenado.

Si la urgencia que demanda la situación económica del país es comparable a la que obligó a actuar rápidamente al legislador en 2009/2011, aquí se sostiene que las ventajas de la reforma son aún mayores. Por dos razones que, curiosamente, emanan de las diferencias entre una y otra recesión.

Esta crisis está resultando mucho más aguda -el decremento del PIB español será del 12,8% según el FMI- pero probablemente será más corta: tardará lo que tarden las vacunas en estar disponibles para la mayoría de la población, y parece a mediados de 2021 buena parte de la población occidental estará vacunada. En consecuencia, la recuperación económica será en V o en L, pero desde luego no se prevé que dure seis años.

El segundo elemento diferenciador reside en la reacción de los poderes públicos, diametralmente opuesta a la observada durante la recesión 2008/2014. En la mayoría de las economías avanzadas, esta vez los poderes públicos han respondido usando mecanismos de alivio económico de diferente estructura y calibre, pero que, como quedó evidenciado en el último congreso de INSOL EUROPE, son perfectamente parangonables: créditos para circulante avalados por el Estado, ayudas a autónomos, moratorias a los alquileres de locales, ERTES ("furlough schemes") y suspensión temporal de la obligación de presentación de concurso.

Esto puede explicar que un vaticinio insistentemente evocado durante estos meses no parece que vaya a cumplirse por ahora: la avalancha de concursos de acreedores. En efecto: si bien aún están por ofrecerse los datos definitivos recopilados por CGPJ, en el tercer trimestre 2020 el incremento interanual es de un exiguo 1,6% (INE). Esta paradoja -crisis masiva sin concursos masivos- no es exclusiva de nuestro país: en Estados Unidos, la presentación de procesos de insolvencia descendió, de hecho, un 28% (Harvard Business Review, 23 de noviembre de 2020).

Se puede especular sobre cuál es la causa de semejante comportamiento empresarial, pero parece que concurren cuatro vectores: las prórrogas sucesivas de los plazos de presentación obligada de concurso de acreedores; las sucesivas extensiones de los ERTES; los créditos ICO COVID 19 , y, finalmente, la propia percepción de los empresarios de que "esto pasará" y quieren estar dispuestos a recuperar su actividad en la inevitable vuelta a la normalidad.

En suma, muchas empresas están en estos momentos "hibernadas", y sólo despertarán a la realidad cuando se acaben los instrumentos públicos de alivio, de forma que la decisión de permanecer en stand-by es perfectamente racional: vista la volatilidad e incertidumbre del mercado, mejor no tomar decisiones irreversibles como la presentación del concurso de acreedores, el cierre del negocio o el despido de la plantilla.

Pero esos programas terminarán tarde o temprano, pues son a la larga insostenibles para un Estado tan endeudado como el nuestro y sin los ingresos tributarios provenientes de una actividad robusta. En ese futuro instante, las empresas deberán tomar la decisión que venían -como se ha dicho, racionalmente- postergando: recupero/normalizo la actividad o cierro.

Pues bien: hay que ayudarles, primero, a vadear el abismo, a transitar sin tanto sobresalto el tiempo que media entre este momento y la presumible recuperación; y segundo, a que en ese temible momento futuro de "duro despertar" no se vean obligados, por la mera fuerza de los vencimientos acumulados y de la inminencia de los gastos a arrostrar súbitamente, a presentar un concurso que demasiado a menudo termina en cierre y liquidación.

Ese puente normativo puede constituirlo la transposición de la Directiva 2019/1023, que ofrece innovadores mecanismos pre-concursales que pueden permitir transportar a las entidades en dificultades hasta el puerto seguro de la recuperación económica, mejorando de paso la caja de herramientas legales que ya tienen a su disposición vía TRLC.

Si, vista la situación económica y la obligación de transponer, convenimos con facilidad en la urgencia de esta acción legislativa, aquí se quiere, empero y por todo lo dicho, destacar en tono más positivo la oportunidad que se nos ofrece: si lo hacemos, quizás (sólo quizás) el tejido empresarial de este país pueda dejar atrás este malhadado período sin el abrumador número de bajas que presumíamos a su inicio.

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