La pandemia del Covid-19 ha forzado a que muchas empresas se hayan visto en la necesidad de recurrir al teletrabajo para evitar que sus plantillas se viesen diezmadas por el Covid-19.
Sin embargo, se trata de una actividad laboral en la que hasta ahora existía una enorme laguna legislativa. Por ello, el Gobierno, a través del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, ha decidido regular estas situaciones, que hasta ahora se regían prácticamente por su carácter informal.
Para Alfredo Aspra, socio responsable del Departamento de Derecho Laboral de Andersen, se trata de una " norma equilibrada, necesaria y en línea con lo establecido en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo suscrito en 2009. Finalmente y con buen criterio, se ha excluido de su aplicación, el periodo de tiempo durante el cual perdure la situación del riesgo por Covid-19 y, por tanto, el teletrabajo se siga revelando como una medida de contención sanitaria frente a la propagación de la pandemia".
¿Cuando entra en vigor?
A los 20 días de su publicación en el BOE. Esto es, el 13 de octubre de 2020. La norma solo se podrá aplicar a las relaciones de trabajo que estuvieran reguladas por convenios o acuerdos colectivos previos a publicarse ésta, a partir del día en que éstos dejen de estar vigentes.
Alfredo Aspra (Andersen): "Con buen criterio, se ha excluido el periodo en que perdure la situación del riesgo por Covid"
En el caso de convenios o acuerdos sin plazo de duración, se aplicará la norma a partir de 23 de septiembre de 2021. No obstante, si las partes lo acuerdan, se podrá aumentar el plazo hasta un límite de tres años.
¿Qué se regula en la norma?
El trabajo que se presta en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por éste, durante toda o parte de su jornada, con carácter regular, sin que sea obligatorio estar en el domicilio habitual.
Situación extraordinaria por Covid
En los casos en que el trabajo a distancia se haya puesto en marcha de bajo la regulación del artículo 5 del RD-L 8/2020, de 17 de marzo, mientras las medidas de contención se mantengan, se aplicará la legislación laboral ordinaria.
Alberto Novoa (Ceca Magán): "El empresario viene obligado a garantizar el registro de la jornada del trabajador",
Antonio Pedrajas, socio director de Abdón Pedrajas Abogados, explica que "el punto de partida debe ser tener claro el régimen transitorio de la norma. Así, para las empresas que se actualmente realizan trabajo a distancia por causa de la crisis del Covid, no se les exige formalizar este acuerdo ni una cobertura expresa de gastos. Formalmente solo se les exige que doten a los trabajadores de los medios, equipos, herramientas y consumibles necesarios para realizar la actividad.
Legislación laboral previa
Hasta la entrada en vigor del RD-L 28/2020, de 22 de septiembre, el trabajo a distancia se regula a través del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que introduce las claves para su regulación, como es la regularidad del desempeño y el carácter voluntario de la prestación, así como la obligatoriedad de adoptarse el acuerdo por escrito.
De esta forma, "a esta situación no le es aplicable ni la figura de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni se trata de una actividad laboral que no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales", explica Mar Alarcón, 'ofcounsel' de Human&Law.
Marc Carrera (PwC Tax And Legal Services): "La Ley insiste en la necesidad de una protección efectiva del derecho a la desconexión"
El RD-L 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres establece que los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Si tienen hijos, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar la solicitud hasta que los hijos cumplan doce años.
Jurisprudencia sobre la materia
Al igual que la regulación, la jurisprudencia emitida por los tribunales es muy escasa, aunque aclara y refuerza los principios. El Tribunal Supremo ha emitido una sentencia de 11 de abril de 2005, de la que es ponente el magistrado Desdentado Bonete, en la que se ratifica que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del artículo 41 del ET, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.
Se debe incluir un inventario con el material aportado por el empleador al empleado
También, el Tribunal Supremo ha reconocido en diversas sentencias el teletrabajo en actividades que lo permitan como actividad compatible en casos de invalidez para desarrollar una profesión presencial, así como otras sobre la capacidad sindical para negociar los planes en la negociación colectiva.
Una elección voluntaria
Con el nuevo RD-L se mantienen los mismos principios. Es aplicable a trabajadores por cuenta ajena que desarrollen su actividad a distancia con "carácter regular". El teletrabajo es de "carácter voluntario", tanto para el empleado como para el empleador, y debe ser negociado entre empresa y trabajador, bien por un "pacto individual", bien por aplicación de convenio colectivo.
Esta modalidad de trabajo no puede ser impuesta ni siquiera por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que se refiere a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. El trabajador que rechace el trabajo a distancia no puede ser despedido por ello.
Debe ser una actividad regular
Se entiende que el trabajo a distancia es regular cuando, en un período de referencia de tres meses, se preste un mínimo del 30% de la jornada de trabajo.
Esto implica, de media, un día y medio a la semana trabajando desde casa, en contratos de una duración superior a tres meses. La norma establece que el porcentaje a tener en cuenta debe ser proporcional a la duración del contrato de trabajo.
Menores, prácticas y formación
En los casos de contratos con menores de 18 años, en prácticas o de formación, tan solo puede celebrarse el acuerdo cuando se garantice un mínimo de tiempo de trabajo presencial de un 50%, sin perjuicio del desarrollo telemático de la formación teórica vinculada que exista.
Ainoa González (Barrilero Abogados): "Es necesario que se definan políticas que garanticen la seguridad de la información",
Formalizar el acuerdo
Debe formalizarse siempre por escrito y se puede acordar en cualquier momento de la relación laboral, pero siempre antes de que se inicie la prestación de servicios a distancia.
Si no se formaliza por escrito, el empleador se expone a ser duramente sancionado por una infracción administrativa grave.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta la obligatoriedad de entregar copia de todos los acuerdos a la representación legal de los trabajadores y remitir copia a la oficina de empleo, antes de 10 días.
Es importante tener en cuenta, que la remisión de la copia de los acuerdos de trabajo a distancia a la oficina de empleo debe llevarse a cabo, aunque no exista representación legal de los trabajadores.
El pacto entre empresa y empleado se puede modificar cuando se desee por alguna de las partes, siempre que haya acuerdo y se plasme por escrito, remitido a los representantes legales de los trabajadores.
¿Quién paga los gastos?
La empresa es quien debe correr con los gastos. La norma estipula que el trabajador a distancia tiene derecho al abono y compensación de gastos ocasionados por la realización del trabajo a distancia, pero para evitar interpretaciones dispares, la norma establece que el coste será determinado por el convenio colectivo o, en su defecto, en el acuerdo individual firmado.
"Que los acuerdos individuales descansen sobre reglas claras colectivas en materia de gastos, siempre aporta seguridad jurídica y claridad aplicativa", afirma Pedrajas.
La empresa pone medios y equipos
La empresa tiene la obligación de dotar al trabajador a distancia con los medios, equipos y herramientas de trabajo suficientes, así como garantizar su mantenimiento.
En ningún caso el empresario puede exigir el uso de dispositivos propiedad del trabajador ni exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos privados.
Por otra parte, el trabajador a distancia tiene la obligación de cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación o útiles informáticos, así como a seguir las instrucciones sobre protección de datos y seguridad de la información establecidas por la empresa.
Uso privado de equipo
Ainoa González, socia de Barrilero y Asociados explica que "es fundamental que las empresas establezcan y definan las políticas para garantizar la seguridad de la información de la compañía y las condiciones de uso y conservación de los medios".
Destaca la letrada que "se deben regular las medidas que permitan a las empresas ejercer sus facultades de control para evitar conflictos con los trabajadores por posibles vulneraciones del derecho a la intimidad, derivado del uso particular de los medios.
Será clave la redacción del acuerdo de trabajo a distancia, la negociación colectiva y la definición por la empresa de las distintas políticas internas".
¿Qué debe constar como mínimo en el escrito del acuerdo?
1) Duración pactada
Es fundamental, reflejar en el escrito la duración del acuerdo de trabajo a distancia.
2) Gastos y compensaciones económicas
Gastos en que vaya a incurrir el trabajador y la forma de cuantificar la compensación que deberá abonar la empresa, así como, el momento y forma de efectuar el pago de dicha compensación.
3) Horario y disponibilidad
Se debe especificar el horario de trabajo a cumplir y las reglas de disponibilidad del empleado, acordadas.
4) Trabajo presencial y a distancia
Tienen que quedar especificados el porcentaje y la distribución entre trabajo a desarrollar de forma presencial y aquella que corresponde al trabajo a distancia.
5) Inventario de medios, equipos y herramientas
Es preciso incluir un listado de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
6) Adscripción a centro de trabajo
Ha de constar el centro de trabajo de la empresa al que queda adscrito el trabajador.
7) Lugar donde desarrolla su labor el empleadoLugar del trabajo a distancia elegido por el trabajador.
8) Vuelta al trabajo presencial
Plazos de preaviso para que cualquiera de las partes pueda ejercer la reversibilidad del acuerdo.
9) Control empresarial
Debe quedar constancia clara de los medios de control empresarial de la actividad del trabajador a distancia.
10) Imposibilidad técnica de teletrabajar
Se trata de establecer el procedimiento a seguir en caso de producirse dificultades técnicas que impidan el desarrollo normal del trabajo a distancia.
11) Protección de datos
Instrucciones dadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, sobre protección de datos, deben constar en el acuerdo
12) Seguridad de la información
En la misma línea, deben incluirse en el escrito del acuerdo, las instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información.
13) Modificaciones introducidas
Cualquier modificación deben incluirse e informar de ella a los representantes de los trabajadores.
