El envío de un burofax al trabajador es el canal que activa el plazo para contabilizar sus faltas de asistencia y proceder al despido

La fecha del aviso de recepción de un burofax enviado por la empresa a un trabajador para que se incorpore a su actividad desde una situación expediente de regulación de empleo (ERE) marca el inicio de la contabilización de faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, lo que conlleva el despido disciplinario.

Así, lo determina una sentencia, de 17 de marzo de 2023, del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en la que se razona que las faltas de asistencia al trabajo, para alcanzar la gravedad suficiente para ser merecedoras de la sanción de despido, han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos dentro de un cierto periodo.

Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos que, en su tipificación de faltas laborales, suelen fijar el número de faltas de asistencia que, acumuladas en un periodo de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido. Por el contrario, si las faltas de asistencia no tienen entidad suficiente, al no haberse superado los límites convencionales antedichos, el despido es improcedente.

No cabe aplicar la teoría gradualista en función del número de faltas de asistencia o de puntualidad, ya que la valoración de la gravedad es la incorporada en el convenio colectivo. La falta de justificación aporta el elemento causal del tipo.

En el caso en litigio, la magistrada-juez Rodrigo del Hoyo, destaca que en lo que respecta a la improcedencia, el despido disciplinario objeto de las actuaciones se funda en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, infracción que se encuentra tipificada en el artículo 54.2.a), del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como haber incurrido en más de seis faltas injustificadas de asistencia al trabajo, prevista en el artículo 42.3.a) del Convenio Colectivo de aplicación que castiga como falta muy grave el faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en una semana.

Antes del envío del burofax, la empresa trató de ponerse en contacto con el empleado mediante un correo electrónico que no obtuvo respuesta y una llamada telefónica al trabajador que duró alrededor de nueve segundos. "Con independencia del contenido de la llamada, la realidad es que la esta tuvo lugar y en todo caso el trabajador no trató en ningún momento de ponerse en contacto con la empresa", señala la ponente.

En su defensa, el trabajador, que no recogió el burofax hasta un mes después de la recepción del aviso, alegaba que la empresa se lo mandó como venganza por haber denunciado la ilegalidad de su inclusión en el ERE, lo que fue descartado por la Justicia, y por solicitar la reducción de jornada, a lo que había accedido la empresa.