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Los juristas critican las medidas del Gobierno para salvar empresas

  • Abogan por actualizar activos a precios de mercado con normas fiscales complementarias para evitar sobrecostes y consideran que no se mejorará el tratamiento de los créditos ICO
  • Se establece un nuevo régimen de votación separado según el tipo de aval empleado
  • Se incrementan las obligaciones de auditar la información no financiera
Imagen de una tienda en liquidación.

El Gobierno ha prorrogado, a través del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, la moratoria contable por la que no se toman en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024, a los efectos de la convocatoria de la Junta General en el plazo de dos meses, a contar desde el cierre del ejercicio, en el caso de que quede reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a fin de proceder a la disolución de la sociedad, salvo si se aumenta o reduce el capital en una cantidad suficiente.

En 2021 el número de concursos necesarios de empresas analizados, según la fecha del auto de declaración, ha sido de 39, un 0,8% del total, según datos del Colegio de Registradores, que presume que se trata de concursos solicitados previamente a la entrada en vigor de la primera moratoria concursal.

Los especialistas en Derecho Concursal consultados consideran que gracias a esta medida, en principio se ha evitado la liquidación de empresas viables en unas condiciones de funcionamiento de mercado normales, aunque también han servido para mantener larvada la desaparición de las llamadas empresas zombis, que carecen de actividad, pero no se han disuelto.

Además, los diversos juristas consultados consideran que esta medida es un alivio solo aparente en el balance de las firmas, ya que aligerará en términos puramente contables su pasivo, pero está muy lejos de reforzar su viabilidad real para lo que debería permitir la puesta al día del valor del activo, a los actuales precios de mercado. Por ello consideran con unanimidad, que la medida adoptada es cosmética y que, además, la actualización del activo, sin otras fiscales complementarias, tendría un coste fiscal inabordable para la mayoría de las empresas que actúan en España.

En el Preámbulo de la norma se justifica que la crisis energética, acentuada por la guerra en Ucrania, junto a los efectos colaterales de este conflicto armado, aconsejan otorgar un margen de tiempo adicional para que las empresas viables que pasan por mayores dificultades puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso.

La moratoria, no obstante, no afecta a las pérdidas contabilizadas en los resultados de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, una vez descontadas las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, según se establece en el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, publicado este miércoles en el BOE.

Deudas públicas no tributarias

La norma extiende las medidas adoptadas por el Gobierno en el Real Decreto-ley 6/2021, de 20 de abril, en el ámbito de las deudas de naturaleza pública, no tributarias ni aduaneras, prorrogando durante el ejercicio 2023 el procedimiento excepcional y temporal para la concesión de aplazamientos o fraccionamientos con dispensa de garantía por las Delegaciones de Economía y Hacienda.

Los créditos ICO-Covid

La nueva norma incluye una modificación sobre los procesos de reestructuración que incluyesen convenios, quitas o efectos de arrastre con créditos ICO-Covid.

La reforma de la Ley Concursal aportó una sorpresa legislativa sobre las garantías de estos créditos que sembró el temor entre los bancos y los beneficiarios de los mismos al exigirse la autorización del departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria (AEAT). Así, se incluía en el texto de la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2022, que es lo que ahora se viene a matizar sin una

El problema es que por muy eficaces que fuesen el sistema empleado y el trabajo de los funcionarios de la AEAT el colapso se veía garantizado y, de esta forma, se imposibilitaba la posibilidad de adaptarse a los plazo establecidos para el proceso de reestructuración.

Además, los asesores fiscales también han venido augurando que, en defensa del interés público, la Agencia se iba a negar a la práctica totalidad de los acuerdos que recortasen los bienes del Estado.

Así, la interpretación de los expertos en Derecho Concursal, fue que se había abierto un camino que llevaba a que los beneficiarios de los créditos acabasen pagando lo aún pendiente, a pesar de encontrarse inmersos en un proceso concursal.

Esta situación, además, ha venido generando tensiones a la hora de aceptar un plan de reestructuración entre los propios acreedores, puesto que muchos no han estado de acuerdo con sacrificar el cobro de sus deudas, mientras que los acreedores con deudas ICO iban seguir cobrando al deudor.

Incluso ha afectado a los propios acreedores con ICO, creando tensiones entre los que tienen un gran volumen de estos créditos y los que tienen un volumen mucho menor.

La Abogacía del Estado interviene

La norma sigue otorgando a las entidades financieras, por cuenta y en nombre del Estado, la representación de los créditos derivados de los avales públicos, como son las comunicaciones y reclamaciones para su reconocimiento y pago.

Sin embargo, ahora, el Real Decreto-ley 20/2022, modifica la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2022, de una parte para capacitar al Abogado del Estado quien defienda los intereses del ICO en los procesos judiciales en que el juez considere que pueda existir un conflicto de intereses, entienda que la representación y defensa debe asumirse separadamente de la de los créditos de la entidad financiera o en los procedimientos previstos en la Ley Concursal en defensa del crédito derivado de estos avales. En este último caso no será precisa la indicación del juez.

Así, los departamentos jurídicos de las entidades bancarias, dejan su monopolio, tal y como se regulaba hasta ahora.

Indica la norma que la Abogacía del Estado podrá intervenir para oponerse a la aprobación del plan de reestructuración, al convenio o a la aprobación de clases o a la de un plan de continuación de microempresas y a su homologación. Y, lo que los expertos en Derecho Concursal consultados consideran la clave de la participación de la Abogacía del Estado: "cuando existan indicios de presunto fraude o irregularidades respecto a alguno de los intervinientes en las operaciones de financiación".

Régimen de votación separado

Por otra parte, se establece un nuevo régimen de votación separado entre la parte avalada y la no avalada del crédito ICO. De esta forma, se busca que los acreedores puedan votar a favor de los planes de reestructuración en la parte avalada, sin necesidad de la autorización previa de la AEAT, siempre que la solución cumpla los supuestos de alivio ya previstos en las propias líneas ICO-Covid, como es la posibilidad de ampliar a ocho o diez años el plazo máximo de devolución o el establecimiento de carencias de hasta dos años.

Esta separación afecta también a los procedimientos especiales para las microempresas.

El Preámbulo del RD-L 20/2022, establece que "se ha considerado que el mismo régimen debe aplicarse en sede concursal, por lo que no se exige, en estos casos, la autorización previa de la AEAT".

La mala técnica legislativa empleada en el Real Decreto-ley ha generado dos líneas de interpretación entre los especialistas en Derecho Concursal, entre quienes consideran que se abre la posibilidad de que las entidades de crédito puedan votar cualquier contenido del plan por la parte avalada, sin autorización previa y sin perjudicar el aval, y aquellos que entienden que únicamente no se necesitará la autorización para votar a favor sólo de esperas con el limite señalado de ocho o diez años, según el caso.

En la misma línea se modifica el derecho de voto sobre las propuestas de convenio y planes de continuación, que ya no serán votadas por las entidades de crédito, previa autorización de la AEAT, sino que será este organismo el que ejerza este derecho.

Informe motivado de la entidad

Finalmente, la norma introduce la obligación de presentar un informe motivado por la entidad de crédito cuando se solicite la autorización previa para votar a favor de un plan de reestructuración, justificando la propuesta y que no se cumplen las condiciones que hacen innecesaria la autorización.

Exigencia de responsabilidades

Y concluye con una importante reserva esta modificación normativa, en la que se advierte que las autorizaciones, votos, adhesiones u oposiciones realizadas por la AEAT tendrán los efectos exclusivos previstos en esta disposición, sin perjuicio de posteriores responsabilidades que resulten de procedimientos administrativos o judiciales.

Entrada en vigor de las medidas

Lo dispuesto en el artículo 105 de este Real Decreto-ley será de aplicación desde el 26 de septiembre de 2022 a los procedimientos concursales y a los trámites previstos en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, sin perjuicio de que mantengan su validez las solicitudes de autorización previa que hayan sido tramitadas y las autorizaciones, votos y adhesiones u oposiciones realizadas por la AEAT de acuerdo con la redacción anterior.

Será de aplicación a los concursos de acreedores declarados a partir desde el 26 de septiembre de 2022; a los planes de reestructuración y a las solicitudes de homologación que se hayan presentado a partir de esa fecha; a las propuestas de convenio también presentadas a partir de esa fecha; y a los concursos consecutivos a un acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos que declarados.

Auditoría no financiera

El RD-L 20/2022, crea en el ámbito del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) el Comité Consultivo de Sostenibilidad, dependiente del Consejo de Información Corporativa del que formarán parte representantes de los supervisores españoles, preparadores de la información corporativa sobre sostenibilidad, usuarios de la información, representantes de los Ministerios competentes por materia y auditores, todos ellos expertos en sostenibilidad con objeto de contribuir a una adecuada formación de la posición española en Europa. Para ello, se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas como consecuencia de la aprobación de la Directiva 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022, por lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas.

Normas de Información Sostenible

De acuerdo con la norma europea todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación estarán obligadas a elaborar y presentar información en materia de sostenibilidad. Será la Comisión Europea la encargada de aprobar, mediante actos delegados, las Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad (NEIS). Las primeras NEIS se prevé que se aprobarán antes del 30 de junio de 2023. En su tarea, la Comisión recibirá el asesoramiento técnico del European Financial Reporting Advisory Group, (EFRAG) del que Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) forma parte.

El contenido de las NEIS requiere de un conocimiento técnico específico sobre las áreas medioambientales, aspectos sociales y de gobernanza.

Por lo tanto, se considera esencial que en el seno del ICAC se instrumente cuanto antes un mecanismo a través del cual pueda formarse la posición española respecto al contenido de estas NEIS, en el cual estén representadas todas las partes interesadas, para que pueda desarrollar su cometido en el futuro proceso de elaboración de las NEIS tal y como actualmente ocurre en relación con la normativa contable y de auditoría en los Comités del ICAC.

La Directiva comunitaria

La Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, sobre la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas se ha publicado, el pasado 16 de diciembre de 2022, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Su objetivo es equiparar la información sobre sostenibilidad con la información financiera, respondiendo al aumento exponencial de demanda de información sobre esta materia durante los últimos años, sobre todo por parte de la comunidad inversora, permitiendo el acceso a datos fiables y comparables.

La directiva introduce obligaciones (ESG) sobre el impacto de las empresas en el medio ambiente, los derechos humanos y el ámbito social, basados en criterios comunes en línea con los objetivos de la UE sobre el clima.

Prevé que la Comisión Europea adopte actos delegados en el primer semestre de 2023, con el fin de establecer normas de presentación de informes de sostenibilidad, que incluirán el primer conjunto de

Estas normas serán de obligado cumplimiento para las empresas en tres fases:

A partir del 1 de enero de 2024, para grandes empresas de interés público (más de 500 empleados) ya sujetas a la directiva sobre información no financiera, que deberán entregar sus informes en 2025.

Desde el 1 de enero de 2025, para las grandes compañías no sujetas a la directiva sobre información no financiera (más de 250 empleados o una facturación de 40 millones de euros o de 20 millones en activos totales), que deberán entregar sus informes en 2026.

Desde el 1 de enero de 2026, para las pymes cotizadas y otras empresas, que deberán entregar sus informes en 2027.

Inversiones extranjeras

El Gobierno mantiene, por otra parte, hasta el 31 de diciembre de 2024, el régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de países de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), regulada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Este control se aplica a operaciones de inversión en activos o ramas de actividad, sin requerirse forma societaria. Esta medida se estableció hace dos años, a través del artículo 7 bis en la Ley 19/2003, de 4 de julio y el régimen se amplió hasta el 31 de diciembre de 2022 a través de diversos decreto-ley.

En este régimen transitorio, se incluyen las inversiones que provocan que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o al adquirir el control de la sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia, tanto si se trata de residentes de países de la UE y de la AELC diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la UE y de la AELC. Hay  titularidad real si se posee o controla, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o derechos de voto del inversor, o si por otros medios ejercen el control, directo o indirecto, del inversor.

Se mantiene la suspensión de inversiones extranjeras de control

El Gobierno mantiene, por otra parte, hasta el 31 de diciembre de 2024, el régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de países de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), regulada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Este control se aplica a operaciones de inversión en activos o ramas de actividad, sin requerirse forma societaria. Esta medida se estableció hace dos años, a través del artículo 7 bis en la Ley 19/2003, de 4 de julio y el régimen se amplió hasta el 31 de diciembre de 2022 a través de diversos decreto-ley. En este régimen transitorio, se incluyen las inversiones que provocan que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o al adquirir el control de la sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia, tanto si se trata de residentes de países de la UE y de la AELC diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la UE y de la AELC.

Hay  titularidad real si se posee o controla, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o derechos de voto del inversor, o si por otros medios ejercen el control, directo o indirecto, del inversor.

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