La Justicia europea exonera a los abogados de informar a Hacienda de las operaciones de planificación fiscal agresiva de sus clientes, considerando que es imprescindible respetar el secreto profesional de los letrados, la confidencialidad letrado-cliente.
Así lo establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 8 de diciembre de 2022, en la que determina que la obligación de comunicar información incumbe a los demás intermediarios no sometidos al secreto profesional y, a falta de tales intermediarios, la que incumbe al contribuyente interesado, garantizan que la Administración tributaria sea informada.
El ponente, el magistrado Jan Passer, añade que "tras recibir tal información, dicha Administración puede solicitar información adicional directamente al contribuyente interesado, que podrá dirigirse entonces a su abogado para que le asista. También puede llevar a cabo un control de la situación fiscal de dicho contribuyente.
Solicitud de medidas cautelares
Esaú Alarcón, abogado de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) explica que "si solicitamos medidas cautelares es de esperar que nos las concedan. Hemos impugnado tres reglamentos que establecían tres niveles distintos de la normativa con tres modelos distintos, regulados por una Orden Ministerial".
Alarcón, profesor de la Universidad Abat Oliva, comenta también que "con esta sentencia uno de estos formularios es inexigible porque es el que obliga a comunicar al abogado, que queda eximido por su secreto profesional. Esta situación estaba incluida en el recurso interpuesto por la AEDAF y en el del Consejo de la Abogacía. En el de AEDAF había, además, otras muchas cosas, como el tema del 'intermediary shopping', que no están aquí. Como se han dejado las cosas tan abiertas habrá países donde haya menos obligaciones que en otros. Y España va a ser el que más obligaciones tenga".
Distintos tipos de intermediarios
La Directiva distingue entre dos tipos de intermediarios fiscales: el intermediario primario (o principal) y el secundario. El intermediario fiscal primario o principal incluye a quien diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición o gestione la ejecución de una operación o acuerdo calificado a efectos de la Directiva como esquema de planificación fiscal potencialmente agresiva.
El llamado intermediario fiscal secundario incluye a toda persona o entidad que conoce, o que razonablemente cabe suponer que conoce, que se ha comprometido a prestar ayuda, asistencia o asesoramiento en ese tipo de operaciones.
La sentencia considera que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (TFUE) protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y da protección reforzada en los intercambios entre abogados y sus clientes.
"Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables", señala el ponente.
Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia.
La sentencia, en este caso se refiere a la demanda presentada por dos organizaciones profesionales de abogados ante el Tribunal Constitucional belga. A su parecer, no era posible cumplir la obligación de informar a los demás intermediarios sin violar el secreto profesional al que se hallan sujetos los abogados. El Tribunal Constitucional decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre este respecto.
Aún está pendiente de resolución otra cuestión prejudicial elevada por la Justicia francesa, lo que motivará una nueva sentencia.
Una segunda violación del secreto
La Directiva obligaba al abogado sujeto a secreto profesional de notificar sin demora la comunicación de información a los demás intermediarios, lo que implica que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario.
También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal y de que ha sido consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones abogado y cliente.
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