Un juez obliga a Sacyr a indemnizar a Del Rivero con más de 4,5 millones por su despido en 2011

La batalla legal que enfrenta a Sacyr y su expresidente Luis del Rivero por el cese de este en octubre de 2011 se dirimirá en el Tribunal Supremo después de que la Audiencia Provincial de Madrid haya estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el empresario contra una sentencia previa, de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 10 en la que se rechazó su demanda en la que reclamaba a la constructora el pago de casi 9 millones de euros por despido improcedente y otras retribuciones.

Con fecha 12 de junio de 2020, la Audiencia Provincial ha rectificado aquel fallo y determina que Sacyr debe pagar a Del Rivero 3.566.703,87 euros más intereses (la cantidad total superaría los 4,5 millones).

Del Rivero, cofundador de la compañía, fue cesado como presidente ejecutivo por el consejo de administración de Sacyr el 20 de octubre de 2011 por, a juicio de la compañía, la "actuación gravemente negligente" del directivo en el marco de la negociación para la refinanciación de la deuda del grupo de casi 5.000 millones de euros ligada a la compra del 20% de Repsol, que "colocó a la sociedad en un gravísimo riesgo de insolvencia".

En mayo de 2012, el consejo aprobó no indemnizar a Del Rivero al considerar que el cese devino del "incumplimiento imputable" al ejecutivo

En aquel escenario, en mayo de 2012, el consejo aprobó no indemnizar a Del Rivero al considerar que el cese devino del "incumplimiento imputable" al ejecutivo. Una decisión que fue ratificada por la junta el 20 de junio de aquel año. Entre medias, el expresidente interpuso, el 12 de junio, una demanda en la que reclamó 8,4 millones de indemnización y 555.592,15 euros en concepto de retribuciones -fija y variable- pendientes de abono, más el interés legal.

En contraste con la dura sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid contra la gestión de Del Rivero, la Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente las pruebas presentadas para rechazar los argumentos de Sacyr sobre su incumplimiento como consejero ejecutivo y por ello falla a su favor en el derecho a ser indemnizado y a cobrar una parte de la retribución fija no abonada.

Para fijar la cuantía, el juez refiere "lagunas e inexactitudes" en el recurso del expresidente y se remite al escrito de contestación de Sacyr

Para fijar la cuantía, el juez refiere "lagunas e inexactitudes" en el recurso del expresidente y se remite al escrito de contestación de Sacyr a la demanda en el que señala que, en todo caso, "la indemnización no debería rebasar la cuantía representada por 1 año y 3 meses de retribución", esto es 3,5 millones más el interés legal -más de 4,5 millones-, inferior por tanto a los 8,4 millones reclamados. De igual modo, limita a 66.703,87 euros la parte de retribuciones no abonadas por los días trabajados entre el 1 y el 20 del mes de octubre de 2011, no atendiendo las cantidades solicitadas respecto a la paga 'extra' y la remuneración variable. Ambas partes han recurrido el fallo ante el Supremo.

En la sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid aborda la cuestión de la indemnización desde tres perspectivas. Una primera se refiere al planteamiento de Sacyr en relación al hecho de que Del Rivero no impugnara el acuerdo del consejo de administración de mayo de 2012 ni el de la junta de accionistas de junio de ese mismo año, sino que se haya centrado en los estatutos sociales y el contrato. A este respecto, los jueces inciden en que "no comprendemos la insistencia de Sacyr en destacar la naturaleza contractual de los estatutos sociales cuando el contrato es, precisamente, una de las fuentes posibles -y acaso la más frecuente- de derechos subjetivos".

Acreedor y deudora

"Teniendo, pues, en cuenta que la norma estatutaria sí es -o puede ser- fuente del derecho a obtener una indemnización, la concurrencia de los presupuestos objetivos (distintos lógicamente de la decisión asamblearia que se adopte) a los que esa norma supedita su nacimiento es circunstancia que, confiriendo al consejero cesado el carácter de acreedor, atribuye correlativamente a la sociedad la condición de deudora", indican los magistrados. "Y, dada la estructura obligacional así creada –agrega la sentencia-, no vemos razón de peso que limite la facultad de quien se considera investido de la cualidad de acreedor de elegir a su antojo entre las distintas formas de tutela".

En segundo lugar, la sentencia se refiere a los reproches de Sacyr respecto a la gestión de Del Rivero en la negociación para refinanciar la deuda ligada a la participación en Repsol que clasifica en cuatro modalidades: decisiones estratégicas desacertadas; falta de asesoramiento externo; falta de suministro de información a los demás consejeros y conducta obstructiva hacia las peticiones o iniciativas de algunos de estos.

La Audiencia Provincial alude a sentencias pasadas en las que se dictamina que "corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no"

La Audiencia Provincial alude a sentencias pasadas en las que se dictamina que "corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, ya que aquel escapa por entero al control de la Jurisdicción".

Incide la sentencia en que "la buena fe en el Sr. Del Rivero, elemento subjetivo cuya presencia en principio hemos de presumir, no ha sido realmente cuestionada en el presente litigio y, en todo caso, no ha resultado probatoriamente refutada". Asimismo, en relación a la ausencia de interés personal del expresidente, reseña que "aun cuando Sacyr ha insinuado en diversas ocasiones la presencia en el demandante de un interés por alcanzar un destacado puesto directivo en el seno de Repsol, no ha llegado a desarrollar este alegato con la menor solidez y, en todo caso, no ha suministrado evidencia alguna de la concurrencia de ese elemento subjetivo. Incluso en caso de concurrir, no vemos que esa aspiración sea una aspiración personal pues el puesto directivo relevante aspiraría a ser alcanzado en provecho de la sociedad representada (Sacyr)".

Para justificar el cese, el grupo de infraestructuras ha reprochado a Del Rivero haberse obstinado en una sola línea estratégica -la refinanciación total de la deuda- sin contemplar un "plan B" para el caso de que aquella opción no fructificase, y ello, "según ha manifestado con reiteración, sin haber contado con asesoramiento externo alguno".

Los jueces hacen hincapié en que la "información suficiente puede alcanzarse no solo mediante asesoramiento externo sino también mediante asesoramiento interno, y no dudamos de que Sacyr cuenta con excelentes profesionales del ámbito financiero capaces de proporcionar una grado de información aceptable".

"Ha acreditado en este litigio que pidió asesoramiento externo en relación con las estrategias posibles para la renegociación de la deuda a dos importantes bancos de inversión (Banco Goldman Sachs y Banco UBS)"

Sea como fuere, según recoge el escrito judicial, Del Rivero "ha acreditado en este litigio que pidió asesoramiento externo en relación con las estrategias posibles para la renegociación de la deuda a dos importantes bancos de inversión (Banco Goldman Sachs y Banco UBS) y que presentó los informes emitidos por dichas entidades en la reunión del consejo de 3 de junio de 2011".

"Dichos informes recomendaban prioritariamente la opción defendida por el demandante (refinanciación total), pero contemplaban también otras alternativas para el caso de que aquella opción no resultase viable: la emisión de bonos convertibles en acciones de Repsol, la colocación de derivados de las acciones de Repsol y la venta de un bloque de acciones de Repsol, estableciéndose a este último respecto diversas alternativas temporales para las ventas (5 semanas, 17 días y 1 día)", agrega.

Plan B, C y D

"La existencia de este hecho, cuya realidad no ha sido cuestionada por Sacyr, pone de relieve que, además de haber contado con el asesoramiento externo que inicialmente se le negaba, el actor tenía contemplado, no ya solo un "plan B", sino también un "plan C" y un "plan D", apostilla.

Y en relación con la suficiencia de los datos y criterios proporcionados por los informes emitidos por dichas dos entidades, "con lo que nos encontramos en el litigio es con lo siguiente: Sacyr, que reconoce en la página 28 de su escrito de contestación la existencia de dichos informes, sin embargo mantiene, contradictoriamente, que no existió asesoramiento externo alguno". "Al adoptar esa extraña estrategia procesal, Sacyr autolimitó voluntariamente sus oportunidades defensivas ya que no hubiera resultado lógico cuestionar la suficiencia de los informes de Goldman Sachs y de UBS cuando al propio tiempo había decidido operar argumentalmente como si no existieran", precisa la sentencia.

Por lo tanto, agregan los jueces, "si fue la propia Sacyr quien, en vista de la estrategia elegida, renunció a poner en cuestión la suficiencia de la información proporcionada por esos bancos inversores, nunca podría ser este tribunal quien asumiese la tarea dialéctica de la que la demandada ha decidido libremente abdicar".

Respecto a la insuficiencia de información remitida por Del Rivero a los miembros del consejo, los magistrados aseguran que Sacyr no les ha trasladado los contenidos específicos de las informaciones solicitadas que el expresidente "pudiera haberles escatimado" y recuerdan que el pacto con Pemex "gozó del respaldo unánime de los miembros del consejo". Tampoco encuentra probada la conducta obstruccionista del entonces primer ejecutivo.

El terreno de la temeridad

Abunda la Audiencia Provincial, en un tercer aspecto sobre la diligencia del demandante, en que "por más que resulte lícito disentir de la estrategia empresarial seguida por el Sr. Del Rivero, nada hay en autos que nos permita deducir, con razonable seguridad y con un criterio adoptado "ex ante", que sus decisiones sobre la refinanciación de la deuda incurrieran en el terreno de la temeridad, y mucho menos de la temeridad patente o incontestable, que es lo que se precisaría para poder considerar infringido por su parte del deber de diligencia que le era legalmente exigible teniendo en cuenta el principio de discrecionalidad de las decisiones empresariales".

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