El Gobierno seguirá apostando en 2023 por la "prohibición de despedir" para impedir una oleada de extinciones de contratos provocada por la crisis energética y la incertidumbre económica. Pero no solo lo hace sin corregir ni clarificar una fórmula cuestionada por el Tribunal Supremo, sino que añade nuevos y controvertidos cambios legales que auguran un ejercicio lleno de litigiosidad e inseguridad jurídica para las empresas que pretendan hacer ajustes.
Esta es una historia que comienza en marzo de 2020, cuando el Ejecutivo aprueba un decreto ley que declara que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción" provocadas por la pandemia, y que permitían acogerse a medidas como los ERTEs, "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".
La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, 'tradujo' este texto con la llamativa expresión de "prohibido despedir" que enseguida se convirtió en un elemento troncal de su retórica (incluso a través de hashtags en redes sociales), a pesar de que no pocos laboralistas advertían de lo incorrecto de esta interpretación que el Gobierno hacía de su propia norma.
Y es que para que un despido se pueda considerar "prohibido" es que la norma especifique que es nulo. Algo que en ningún momento se hizo en el texto legal. Esto llevó a una gran confusión legal y a un encadenamiento de sentencia que interpretaban de distinta manera la norma hasta que el pasado mes de octubre el Tribunal Supremo se manifestó confirmado que no existía una "verdadera prohibición de despedir".
Pero el Gobierno no solo ha seguido defendiendo esta filosofía, sino que la incluyó en el plan de choque aprobado ante el estallido de la guerra de Ucrania. La redacción era, eso sí, algo diferente a la de la pandemia, ya que distinguía entre las empresas que recibieran ayudas directas y las que realizaran ERTEs.
Para las primeras, se estipula que no se podrá presentar "como causa objetiva de despido" el alza de los costes energéticos. Para las segundas la redacción es aún más vaga: se estipula que, si se realiza una regulación temporal de empleo y se beneficien de "apoyo público" por "causas relacionadas con la invasión de Ucrania", no podrán "utilizar estas causas para realizar despidos".
En ambos casos, se comete el mismo error que hace dos años, al no especificar la nulidad. Esto hace que los despidos, a lo sumo, sean declarados improcedentes, lo que conlleva mayor indemnización, pero en ningún caso una prohibición.
La historia se repite
Lo más sorprendentes es que el nuevo paquete de medidas contra la inflación ha prorrogado hasta junio de 2023 esta medida sin cambios para responder a la sentencia del Alto Tribunal. Para Raquel de la Viña, directora del Área de Laboral de Andersen en España, lo aprobado entra "en clara contradicción" con ella, con lo cual la historia volverá a repetirse. "Dejà vu, sería el principal término que usaría para describir la situación que viviremos", apunta en declaraciones a elEconomista.es.
La consecuencia será una "evidente inseguridad jurídica", dado que se deberá seguir el mismo camino que con los despidos por Covid. Aunque ve "muy probable" que todos los actores jurídicos hagan uso de la sentencia del Alto Tribunal "aplicando una interpretación analógica para intentar reducir esa inseguridad", considera inevitable una "judicialización excesiva" de los casos.
Algo que en un contexto como el que sufre actualmente la Justicia en España, contribuirá aún más a la "saturación de nuestro sistema judicial", provocando retrasos que perjudiquen el derecho de defensa y el derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva,
Por otro lado, enero verá la el fin de la tramitación de la Ley de Empleo, que incluye el refuerzo del papel de la Inspección de trabajo en los despidos colectivos.
Se ha introducido a través de una enmienda transaccional pactada entre PSOE, Unidas Podemos y Bildu, y sus consecuencias son todavía complejas. Aunque la doctrina del Supremo deja claro sus límites ala hora de impedir despido, la redacción abre la puerta a un incremento de la judicialización en los despidos colectivos, tal y como explica De la Viña.
"Los próximos años presentan una imagen de un claro incremento de la judicialización de los despidos, sus causas y las consecuencias de los mismos, lo que provocará una ralentización aún mayor del sistema judicial, que está mermado y con una falta de recursos evidente para atender a la demanda actual, y más aún a un aumento del número de pleitos como el esperado, remacha la experta.
Una redacción deficiente
Para Estela Martín, del despacho SincroGo, la inseguridad jurídica en materia laboral se ha disparado no solo por la "espiral legislativa" de los últimos dos años, sino sobre todo por las "deficiencias técnicas en su redacción". Y advierte de que esto no solo afecta a las normas impulsadas desde el Ministerio de Trabajo.
El ejemplo más destacado es la nueva Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación, conocida como Ley Zerolo ha incluido entre las causas de discriminación la enfermedad. Y que las decisiones empresariales discriminatorias, incluyendo el despido, son nulas. Esto abre la puerta a que cualquier despido de una persona en situación de incapacidad temporal o enfermedad pueda ser impugnado como discriminatorio y, por lo tanto, nulo.
Una interpretación que ya ha provocado sentencia de signos muy contrario que auguran un "muy largo camino" hasta que el Supremo se pronuncie. Martín señala que, hasta entonces, la redacción de la norma propicia sentencias dispares "delimitando qué supuestos de baja por IT y o en qué circunstancias debe declararse la nulidad".
En este sentido, De la Viña coincide en que habrá un incremento de "casos judicializados" en los que, por defecto, "se van a impugnar los despidos de este tipo", y corresponderá a las empresas "la carga de acreditar la existencia de una causa adecuada para proceder al despido no relacionada con la incapacidad temporal".
