El Gobierno pasa a la empresa la responsabilidad de los elementos de seguridad a los trabajadores aunque los tribunales la han rechazado

El Gobierno ha traspasado a las empresas la responsabilidad de dotar a sus trabajadores de los medios de protección para luchar contra el coronavirus, aunque los miembros del Ejecutivo saben que los tribunales han tumbado esta responsabilidad, porque a nadie está obligado a hacer algo que es imposible.

Los trabajadores irán a partir de ahora con los mismos medios de protección que tenían antes del parón de la economía no esenciales, salvo por las mascarillas que se anuncian que se van a facilitar por el Gobierno, a quienes acudan a su puesto de trabajo en medios de transporte público.

No obstante, incluso, en su guía de buenas prácticas en centros de trabajo para prevenir contagios por el coronavirus, el Gobierno asegura que la utilización de las mascarillas en los centros de trabajo "no es imprescindible" por parte de los trabajadores durante la jornada laboral si el tipo de actividad no lo requiere y se mantiene la distancia interpersonal.

El Ejecutivo aconseja planificar toda la operativa para que los empleados puedan mantener la distancia interpersonal recomendada y también las zonas comunes., se obliga a higienizar de manera reforzada las instalaciones y a ofrecer material de protección, recomendaciones que se hacen tan solo 48 horas antes de que e abran los centros de trabajos.

Y todo ello a pesar de que los miembros del Gobierno son conscientes de que es imposible que las empresas cumplan, tal y como han dejado los tribunales al referirse a las demandas de medidas cautelares planteadas por sindicatos y plataformas ciudadanas.

Por el contrario, la mayoría de los jueces deniegan las medidas al considerar que no existe material suficiente para todos los trabajadores y, por tanto, es el Gobierno el que debe decidir cómo se priorizan los equipos de protección individual (EPI).

La Justicia niega la obligación

No obstante, una minoría de jueces y magistrados se inclinan en sus autos por las reclamaciones planteadas y han concedido plazos de 24 horas a las instituciones para que proporcionen todo el material necesario para que sanitarios, funcionarios de Justicia, policías y otros funcionarios puedan seguir trabajando sin poner en riesgo su salud.

Así, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en un auto de 25 de marzo de 2020 ha desestimado las solicitudes partiendo del reconocimiento de la escasez de medios de protección, que considera notoria, pero concluye que "un pronunciamiento completamente estimatorio que se sujetara, por ejemplo, a un determinado plazo, carecería de ejecutividad al convertirse en una obligación de hacer, imposible de cumplir y ejecutar en estos momentos", interpretación que consideramos ajustada y que hacemos nuestra.

En esta misma línea, por ejemplo, ha fallado el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de marzo de 2020. También falla en esta misma línea, el TSJ de Cataluña, en auto de 31 de marzo de 2020, en el que requiere al Instituto Catalán de la Salud y a 32 entidades a que proporcionen a los médicos de esas instituciones, todas las medidas de protección necesarias para que puedan desarrollar sus funciones en condiciones de seguridad, en el momento que reciban los EPIS y demás medidas de protección.

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un auto, también de 27 de marzo de 2020, emite un pronunciamiento favorable a los demandantes. También, el TTSJ de Cataluña, en auto de 1 de abril de 2020, requiere al Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña para que, con carácter urgente e inmediato, provea en todos los centros de trabajo de los Mossos d'Esquadra de las medidas de protección solicitadas.

¿Por qué se denuncia?

Esaú Alarcón, profesor en la Universidad Abat Oliba, explica que esas medidas cautelares las pide la parte reclamante para asegurarse el contenido futuro de la sentencia, de conformidad con el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Sin embargo, "la LJCA podría servirle a la Administración para negarse a ejecutar la resolución judicial con la medida cautelar derivada de una inactividad, en el caso de que la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros -artículo 136.1-".

Así pues -explica- si la Administración cree que la medida cautelar resulta de imposible cumplimiento o que su cumplimiento pudiera determinar una perturbación grave de los intereses generales -por ejemplo, verse obligada a pagar precios desorbitados-, sí que existe la posibilidad de negarse a su aplicación, siempre de forma motivada".

Para Carlos Ruiz Miguel, catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela, "los autos tienen que el valor de toda resolución judicial. Son ejecutivos y su incumplimiento puede hacer que las administraciones responsables incurran en responsabilidad.

Javier Esteban Guinea, abogado y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Europea, argumenta que "puede preconstituir prueba a efectos de que los perjudicados presenten acciones para ser resarcidos por la mala práctica de la Administración consistente en no suministrarles equipos de seguridad necesarios". De igual modo, continúa argumentando que pueden sentar las bases para entender que ha existido negligencia e incluso responsabilidad penal culposa puesto que las administraciones han sido advertidas de los daños que podían causar. La Ley Orgánica 4/81 reconoce la responsabilidad de la Administración durante estos estados y el código penal podría llegar a aplicarse por negligencia.

Responsabilidades jurídicas

José Luis Prada Larrea, socio de EY Abogados, señala que estos autos "tienen plena validez jurídica, pero en supuestos de incumplimientos de los mismos por las autoridades gubernativas por imposibilidad material de dar cumplimiento a lo acordado judicialmente, difícilmente tal circunstancia daría lugar a responsabilidad, excepción hecha de que pudiera probarse, en un ulterior procedimiento judicial, que hubo negligencia, previa o coetánea, esto es, algún tipo de responsabilidad imputable a dichas autoridades de las que trajese causa el incumplimiento de lo ordenado por los tribunales".

Para José Manuel Vera Santos, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos, "es evidente dicha necesidad de dotaciones, pero otra cuestión diferente son las consecuencias jurídicas que puedan comportar a futuro la inexistencia de estas y la acción u omisión de la administración a este respecto. En cualquier caso, de estas decisiones judiciales sí se colige un elemento que ya vengo indicando desde el inicio de la declaración 'fake' del estado de alarma: todo esto conllevará la lógica asunción de responsabilidades jurídicas, en las diferentes jurisdicciones (penal, contenciosa), económicas (de posible responsabilidad patrimonial de la Administración) e, imagino que las lógicas responsabilidades políticas. Todo ello corregido y aumentado si se declara la inconstitucionalidad de la declaración del estado de alarma. Nos esperan tiempos convulsos en los que, como siempre, la Justicia deberá actuar como último dique de contención frente a posibles acciones u omisiones del poder político, mucho más si el mismo se encuentra "dopado" con poderes excepcionales como es el caso.

Carencia de medios

"Estos autos son de obligatorio cumplimiento, si es posible. Es decir, si la Administración no cumple porque carece de medios para hacerlo, no puede sostenerse que ha desobedecido. Otra cuestión es que posteriormente se puedan exigir responsabilidad a la Administración por anormal funcionamiento o por no haber adoptado las necesarias medidas de higiene o seguridad para los trabajadores, pero no por incumplimiento de las resoluciones judiciales, si no se tenían medios para ello", Jordi Tirvió Portús, Socio del área Penal de AGM Abogados.

Alberto Palomar, socio del área de Derecho Público de Broseta explica que "se trata de medidas de carácter cautelar o cautelarísimas. No prejuzgan el fondo de las propias reclamaciones ni que, eventualmente, esos mismos tribunales acaben reconocimiento el derecho a la salud laboral y digan que ese material formaba parte del citado derecho. Los riesgos laborales tienen un protocolo normalizado y no existe un derecho ilimitado a ello. Sin evaluación de riesgos es complejo establecer deber de atención en una medida cautelar".

Manuel Camas Jimena, presidente de Roca Junyent-Gaona y Rozados Abogados, "el poder judicial no sólo tiene la capacidad de juzgar sino también de hacer ejecutar lo juzgado. Las consecuencias de no hacerlo, o de no poder hacerlo, igualmente serán Juzgadas, pero difícilmente se puede obedecer lo que es imposible, aunque habrá que justificar esa imposibilidad".

Para Josep Lladós Masllorens, catedrático de Economía Aplicada de la UOC, "evidentemente, las sentencias deben ser aplicadas de acuerdo con el principio de legalidad. Pero entiendo que su aplicabilidad inmediata, en el contexto actual de grave crisis sanitaria y déficits de equipamientos, está condicionada a la capacidad de obrar por parte de la administración. Si no hay indicios de dolo o incumplimiento deliberado cabría interpretar estos retrasos sencillamente como la incapacidad o imposibilidad de quien nos administra para atender a determinadas necesidades sociales en el tiempo requerido".

Prevención de riesgos

Finalmente, José Antonio Rodríguez, socio director del departamento de Derecho Procesal y Arbitraje de Ashurst, considera que "las decisiones adoptadas que obligan a proveer medios de protección, que son unas cuantas, han sido adoptadas por Juzgados de lo Social, en aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El valor de estas decisiones es el mismo que el de cualquier otra resolución judicial: es obligado su cumplimiento y es obligado prestar la colaboración requerida en la ejecución (art 118 CE), incluso bajo responsabilidad personal del funcionario o autoridad causante de la demora".

Exigencia de la sociedad

"Más que en el valor jurídico y su recorrido en situaciones normales y extraordinarias como el estado de alarma, a estos autos y sentencias les concedo mayor valor en la exigencia de la sociedad a que se protejan sus principales fuerzas de choque: sanitarios y ciertos servicios esenciales. Como no se ha visto correspondida en este sentido por las medidas del Gobierno, incluida su falta de previsión y eficacia en los suministros, ha tenido que recurrir al ordenamiento judicial como recurso extraordinario. Mientras que en otros países europeos es impensable que los propios sanitarios se autoprotejan con bolsas de basura, en España se ha hecho así heroicamente", considera Salvador Miranda. Director de la Cátedra de Régimen Económico y Fiscal de Canarias.