En esta tribuna vamos a hacer una aproximación a la problemática existente entre dos modalidades contractuales: el contrato a tiempo parcial ordinario y el contrato fijo discontinuo.
El legislador laboral recoge en su art. 12.1 del ET que "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable".
Por su parte, el régimen jurídico del contrato fijo discontinuo está recogido en el art. 16 ET (modificado por el artículo primero, apartado cuatro del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo que aglutinó la regulación del trabajo fijo discontinuo en sus distintas modalidades, con vigencia a partir del 31 marzo 2022) incluye dos supuestos distintos:
En primer lugar, actividades de naturaleza cíclica o reiterativa, que se corresponde con el contrato FD tradicional y que a su vez comprende tanto las actividades de actividades de temporada o de naturaleza estacional (cíclicas) como las actividades intermitentes que se realizan a lo largo del tiempo, aunque su ejecución sea en fechas ciertas, e incluso inciertas.
En segundo lugar, y como novedad del RDL 32/202,1 actividades de naturaleza ordinaria pero que pueden experimentar interrupciones. A su vez, pueden tener por objeto la ejecución de contratas (mercantiles o administrativas) o la ejecución de contratos de puesta a disposición por parte de las ETT en relación con las empresas usuarias (que había sido excluida por la doctrina judicial hasta la reforma laboral de 2021.
De cualquier manera, el contrato FD es una modalidad de contrato indefinido, pero que no tiene una duración predeterminada por el legislador ni una causa de extinción vinculada a su duración o al tiempo de ejecución. Está vinculado, por tanto, a una actividad permanente pero su ejecución se circunscribe exclusivamente a los periodos de actividad (que se alternan con los de inactividad).
La distinción entre los supuestos que requieren la celebración de un contrato indefinido a tiempo parcial y los que requieren la celebración de un FD no es nada fácil en determinados supuestos relativos a las actividades cíclicas o reiterativas. Ciertamente, el contrato a tiempo parcial puede formalizarse tanto para actividades continuas como discontinuas (por tanto el contrato FD se puede pactar a tiempo completo o parcial, aunque en este último caso puede requerir la intervención de la norma convencional). Sin embargo, el contrato FD de carácter cíclico o reiterativo requiere que exista verdaderamente una interrupción periódica o habitual en el desarrollo de la actividad de que se trate.
La mayor diferencia en uno y otro reside en la causa de ese ritmo de trabajo, esto es, si depende de la mera voluntad de la empresa (contrato a tiempo parcial) o si depende, por el contrario de los ciclos o periodos en los que realmente se desarrolla la actividad
productiva. Solo en este último caso, el ritmo del trabajo se corresponde con el ritmo de actividad.
Cuestión distinta es que se utilice, en numerosas ocasiones, los contratos FD en fraude de ley, como en el supuesto contemplado en la STSJ de Galicia (Sala de lo Social) 2644/2024 de 4 Jun. 2024 que analiza la contratación de un conductor de autobús por una empresa de transporte de viajeros mediante un contrato FD cuyo objeto se limitaba al "transporte escolar" sin embargo la empresa destinó al conductor a otra clase de transportes (discrecional, laboral…), cuya actividad no estaba circunscrita al calendario escolar, lo que conlleva necesariamente su conversión en indefinido ordinario (art.
Extinción de contrato para la actividad de transporte escolar, con una duración de la actividad que se ciñe al curso escolar. El contrato se concertó en fraude de ley pues se destinó a otra clase de transportes, cuya actividad no está circunscrita al calendario escolar, lo que conlleva su conversión en indefinido ordinario, puesto que debería haberse realizado un contrato a tiempo parcial indefinido (art. 12 ET). Además, desde el ámbito del derecho sancionador, la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales mediante su utilización en fraude de ley constituye una infracción grave en materia laboral (por cada uno de los contratos celebrados en fraude de ley) que se podrá sancionar con una multa de 751 a 7.500 €.
Entendemos que la sanción que se puede imponer por el uso fraudulento de la modalidad FD es suficientemente disuasoria de su uso irregular.