El pasado 19 de septiembre el Tribunal de Justicia de la UE resolvió que las cláusulas restrictivas que Booking imponía a sus clientes eran contrarias al derecho europeo sobre Competencia. Luxemburgo reconoce que Booking ha permitido al consumidor acceder de manera fácil y comparable a una oferta de establecimientos amplia. Al mismo tiempo, ha permitido a los proveedores tener una mayor visibilidad. Es decir, la existencia de Booking no ha sido negativa para la competencia, sino todo lo contrario.
Sin embargo, el TJUE considera que las cláusulas restrictivas son "desproporcionadas" y ajenas al objetivo principal que es el de facilitar al consumidor una gran oferta y al proveedor una gran visibilidad. Para ello no es necesario que se prohíba a los hoteles comercializar por debajo de los precios de Booking, lo que técnicamente se denomina paridad de tarifas restrictiva. Tampoco es admisible que se prohíba a pequeñas plataformas establecer precios más bajos que los publicitados en Booking, técnicamente paridad de tarifas amplia. Dicha práctica generaría un riesgo de expulsión de las pequeñas plataformas.
Es verdad que existe el riesgo de parasitar a Booking. Es decir, usar a Booking como plataforma publicitaria gratuita para después cerrar la operación fuera de la plataforma a precios más atractivos. Sin embargo, el TJUE no considera que dicho riesgo suponga una amenaza para la viabilidad económica de Booking.
El debate que subyace es cómo garantizar mejor la libre competencia. Es evidente la posición de dominio de Booking; y también es evidente que la comercialización a través de Booking resulta clave para la viabilidad de la mayoría de los hoteles. Por eso impedirles negociar precios fuera de Booking es abusivo porque no tienen alternativa de viabilidad. Y no teniendo alternativa, la tentación de elevar las comisiones de intermediación son casi infinitas.
Para que haya verdadera libertad tiene que haber alternativas. Y para la mayoría de los hoteles, estar fuera de Booking ya no es alternativa posible. Por eso la decisión del TJUE es ponderada y adecuada para salvaguardar un tejido empresarial muy atomizado como es el hotelero y la posibilidad de que las pequeñas plataformas competidoras de Booking puedan entrar y actuar en el mercado.
El art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE analizado por el TJUE es claro: "Quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas (...) que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (...) en particular fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta".
Esta doctrina se puede y se debe de aplicar a las plataformas de ofertas o a las grandes plataformas de comercialización de producto. El derecho a la libre competencia es básico y su defensa exige la nulidad de las cláusulas restrictivas. Ese es el empeño de las autoridades comunitarias de Competencia y del TJUE. Porque la Competencia es garantía de mejores productos y servicios a mejores precios para los ciudadanos.
El caso Booking apunta a una interesante doctrina: para garantizar adecuadamente la libre competencia, el operador dominante debe de tener un plus de exigencias. Se trata de prevenir el abuso de posición de dominio. Porque se entiende -con razón- que si se tiene posición de dominio, la tendencia natural es al abuso de dicha posición. Por eso el TJUE anula unas cláusulas que para un operador no dominante quizás sean razonables.
CNMC ya multó a Booking
La decisión del TJUE se suma a la multa de 413,2 millones de euros impuesta por la CNMC a Booking el pasado 29 de julio, la mayor sanción impuesta por la CNMV en toda su historia. La autoridad de Competencia española concluyó que Booking ejerció abuso de posición de dominio entre 2019 y 2024 incumpliendo el art 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE. El argumento es el mismo que el empleado por el TJUE: imponer condiciones no equitativas a los hoteles (impedirles vender por debajo del precio de booking) y restricciones a la competencia de otras agencias de viaje.
Por eso, la resolución del TJUE llueve sobre mojado e incentiva a los cerca de 10.000 hoteleros afectados a reclamar judicialmente daños y perjuicios. Porque aunque las polémicas cláusulas ya no estén vigentes en la actualidad, lo estuvieron en el pasado y produjeron un daño cierto tal y como concluyen la CNMC y el TJUE. Queda cuantificar adecuadamente el daño y justificar en derecho la reclamación.