A vueltas con la obligación de reparto de beneficios

Desde su introducción en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el artículo 348 bis de esta norma ha estado sujeto a muchas vicisitudes. Recordemos que este artículo recoge un derecho de separación en favor del socio en los casos en que la sociedad no reconozca un dividendo de al menos un 25% de los beneficios legalmente repartibles.

El artículo tuvo suspendida su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2017. El motivo fue básicamente la situación de graves dificultades económicas que atravesaban muchas empresas españolas durante la Gran Recesión de 2008. El legislador, a instancias del Gobierno, entendió que no era el momento de exigir a las empresas el reparto de dividendos so pena de asumir una separación de un socio cuyo coste podría suponer graves perjuicios para la empresa. Sobre todo, si el socio en cuestión disponía de una participación relevante.

Pero es que, un año después de que entrara en vigor, sufrió una modificación sustancial, endureciendo los supuestos en los que el socio podía solicitar la separación por ausencia de un reparto de beneficios.

Como bien se ha encargado la doctrina de señalar, la redacción del texto fue desde el principio bastante defectuosa, lo que ha dado pie a mucha jurisprudencia a pesar de su limitada vigencia temporal.

En 2021 este controvertido artículo ha sido objeto de dos sentencias muy contradictorias a pesar de tratar supuestos de hecho prácticamente idénticos. La primera, del Tribunal Supremo (STS 104/2021) y la segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP B 6416/2021).

En ambos supuestos la sociedad mercantil objeto del derecho de separación aprueba las cuentas de varios ejercicios en una misma Junta General. Un socio relevante (con más del 25% del capital en los dos casos) ejercita su derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Para nuestro análisis es importante destacar que la redacción del artículo señala que el derecho surge ante la ausencia de reparto de dividendos sobre los beneficios obtenidos "en el ejercicio anterior". Pues bien, en el supuesto de hecho de la STS, la sociedad aprueba en una misma Junta los resultados de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, existiendo en el primero de ellos beneficios y en los otros dos pérdidas. Ejercitada por el socio disidente la acción de separación por no haberse acordado reparto de dividendos sobre los beneficios de 2013, la Sala lo desestima haciendo una interpretación muy literal de la expresión "en el ejercicio anterior". Puesto que en el ejercicio 2015 no hubo beneficios, no sería de aplicación el derecho de separación, aun cuando en el ejercicio de 2013 sí los había habido y la Junta acordó no repartir dividendos respecto de ese año.

Interesa comentar que la STS realiza una interpretación no solo literal, sino también sistemática, sociológica, teleológica y cronológica o histórica, cerrando así la puerta a otra interpretación distinta de la norma.

Y, sin embargo, la primera Sentencia de una Audiencia Provincial posterior a la comentada sentencia del Tribunal Supremo referida a este mismo artículo 348 bis, considera que la puerta no estaba cerrada, sino meramente entornada. Su supuesto de hecho es muy similar, como hemos dicho. En una misma Junta se aprueban las cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017. Aun a pesar de que han existido beneficios repartibles en todos esos ejercicios, la Junta acuerda repartir dividendos solo con referencia al último ejercicio, y respecto de los restantes ejercicios anteriores, se acuerda su pase a reservas. Con este acuerdo, se respeta formalmente la dicción literal de la norma, y la interpretación del Tribunal Supremo: los beneficios del "ejercicio anterior" son repartidos y, sin embargo, el socio disidente no tiene derecho al reparto de los beneficios de ejercicios anteriores porque no son el "ejercicio anterior". Y así efectivamente lo asume el Juzgado de Primera Instancia.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona va un poco más allá. Bueno, en realidad va bastante más allá. Después de reconocer todos y cada uno de los argumentos del Supremo en la sentencia más arriba comentada, sin embargo, se agarra a una pequeña, pero determinante, frase del Supremo. Afirma el Alto Tribunal que aun cuando la práctica de acumular la aprobación de varios ejercicios sociales en una misma junta puede perjudicar al socio disidente, éste tiene muchos instrumentos para oponerse a esa práctica, como la impugnación de acuerdos sociales, o la solicitud de convocatoria judicial o registral de la Junta. Y en todo caso, señala, "este hecho no puede contravenir lo que resulta de la interpretación literal y sistemática. Salvo supuestos de fraude de ley, cuya existencia no ha sido declarada probada en este caso".

Así, la Audiencia de Barcelona acude a este pequeño resquicio que deja abierto el Tribunal Supremo para "castigar" una práctica más que habitual en muchas sociedades, que aprueben conjuntamente varios ejercicios hurtando así el derecho del socio disidente al reparto de beneficios o, alternativamente, a la separación de la sociedad.

Nada dice la Audiencia de Barcelona sobre los instrumentos que el Tribunal Supremo recuerda que dispone el socio disidente para forzar la aprobación anual de las cuentas: convocatoria judicial o registral, impugnación de acuerdos sociales, etc. Y nos parece muy correcto no decir nada sobre este supuesto, pues consideramos que es una inversión artificiosa de la carga de la prueba. Si el Órgano de Administración no convoca la Junta dentro del plazo que le señala la Ley, no puede ser que las consecuencias de ello queden diluidas por el hecho de que el socio perjudicado no ejercitó las acciones que la Ley pone a su disposición. La falta de cumplimiento legal de una parte no puede quedar sin consecuencias por el hecho de que la parte perjudicada no usara de remedios que tiene a su alcance pero resultan siempre costosos en términos de tiempo y dinero.

A pesar de ello, la conclusión más importante que debemos extraer de estas dos sentencias está precisamente relacionada con la diligencia que el socio disidente debe desplegar.

La argumentación del Tribunal Supremo es muy rotunda, y no deja más resquicio, como hemos señalado, que alegar al fraude de ley por parte de la sociedad. Pero ese fraude de ley no será fácil de demostrar en muchos casos donde la sociedad puede alegar diversos motivos que le hayan dificultado o impedido la convocatoria de la Junta Ordinaria para la aprobación de cuentas.

Para evitar esta situación, y que el socio pueda ejercer su derecho al reparto de beneficios o, alternativamente, la separación de la sociedad, entendemos que será siempre imprescindible actuar con la diligencia debida, reclamando puntualmente la celebración de las Juntas y señalando, de antemano, el deseo de exigir el reparto de beneficios al que se tiene derecho según la Ley. Si esta diligencia desplegada por el socio no tiene respuesta positiva por parte de la sociedad, se estará facilitando la prueba del fraude de ley por parte de esta, allanando el camino del socio minoritario.

Es cierto que no se le puede condenar a los socios disidentes a abrir procedimientos judiciales o registrales para la celebración de las juntas, pero entendemos que el mero hecho de demostrar el desacuerdo exigiendo tal celebración acredita el fraude de ley. Vuelve a ser la necesidad de ser "el bueno de la película", de ejercitar los derechos con la diligencia debida de manera que no se invierta la carga de la prueba y se facilite la acreditación del fraude de ley de la sociedad.

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