La institución jurídica de la preterición se encuentra regulada en el artículo 814 del Código Civil. Del latín praeteritio, significa silencio del testador y es la omisión hecha por el testador de los herederos forzosos, bien porque instituya a otros en su lugar sin desheredarles o porque no instituya heredero alguno. En el Derecho Romano, la preterición constituyó un defecto esencial del testamento. En las Partidas, preterición "significa en romance, pensamiento que es fecho calladamente non faciendo el testador mención en el testamento de los que habían de heredar lo suyo por derecho". El Ordenamiento de Alcalá consignó que no era esencial para la validez del testamento la institución de heredero y, la Ley 24 de las de Toro dispuso que, cuando el testamento se rompiese o anulase por causa de la preterición o desheredamiento, no por eso deja de valer la mejoría del tercio y quinto, cuya validez alcanzará a los legados. La regulación ha venido variando a lo largo de los años: tanto en la primera redacción del Código Civil del año 1889, como en la posterior reforma efectuada en el año 1958, no se distinguía entre preterición intencional o errónea.
Así, con la reforma del Código Civil en 1981, el legislador distinguió entre los efectos de la preterición intencional y la preterición errónea o no intencional. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 22 de junio de 2006 -EDJ 2006/89255-), podríamos definir la preterición intencional como aquella que se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario conociendo de forma fehaciente que éste existe, sin desheredarlo de forma expresa en la forma y concurriendo las causas establecidas en el Código Civil. De otro lado, la preterición errónea se produce cuando se ha producido una omisión, de forma que se omite involuntariamente la mención del legitimario porque se ignoraba su existencia. Además, es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha entendido que, en los supuestos donde un hijo ha nacido después de otorgado el testamento, la no intencionalidad de su preterición queda demostrada "ex re ipsa" (STS de 31 de mayo de 2010 -EDJ 2010/92239-).
Pese a lo afirmado en párrafos anteriores, a través de una interpretación literal de la norma se puede extraer que la preterición no solo requiere el mero olvido u omisión voluntaria del legitimario, sino que serán requisitos sine qua non: en primer lugar, que los legitimarios sobrevivan al testador; y, en segundo lugar, que no se haya percibido cantidad alguna en concepto de legítima. Pues, en ese caso, la única acción posible sería la acción de complemento u suplemento de legítima establecida en el artículo 815 del Código Civil.
Así las cosas, y una vez diferenciados sendos tipos de preterición, es necesario distinguir los efectos de éstas, en aplicación del artículo 814 del Código Civil.
Por un lado, cuando la preterición del heredero forzoso fuere intencional, ésta no perjudicará a la legítima. Es decir, el heredero preterido tendrá derecho a la legítima estricta, se anulará la institución de herederos en tanto se perjudique a su legítima estricta e ingresará en la comunidad de herederos como sucesor universal (SAP de Lugo de fecha 22 de febrero de 2007- EDJ 2007/84792-, en relación a la STS de 13 de julio de 1985 -EDJ 1985/7520-). Y, en todo caso, se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Y, por otro, cuando la preterición fuere errónea o no intencional, sus efectos serán más gravosos. Así, el apartado segundo del artículo 814 del Código Civil deslinda los posibles efectos que pudieran derivarse: en primer lugar, si resultaren preteridos todos los legitimarios, serán anuladas todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. Y, en segundo lugar, si no fueran preteridos todos, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, siempre que no fueran inoficiosas, anulándose tan solo la institución de heredero a favor del cónyuge cuando perjudique a la legítima. Por consiguiente, la anulación de institución de herederos conllevará de forma imperiosa a la apertura de la sucesión abintestato. Pese a ello, en el caso de que se alegara que la preterición fue errónea, será necesario que ésta se pruebe (SAP de Lugo de fecha 22 de febrero de 2007 -EDJ 2007/84792-).
Como comprobamos, la institución de la preterición ha sufrido numerosas modificaciones desde la creación del actual Código Civil, protegiendo al legitimario que ha sido omitido consciente o inconscientemente. Es indudable que el trasfondo de dicha protección deviene de la tan debatida y controvertida legítima que el legislador ha mantenido en el tiempo en el artículo 806 del Código Civil, reservando una serie de derechos a los llamados herederos forzosos. Conviene recordar que la preterición se diferencia de la desheredación en que ésta excluye expresamente a personas que deben desheredar y aquélla las omite.
Debido al sustrato de la analizada institución jurídica, existen varias corrientes doctrinales muy críticas con ésta, que defienden la eliminación de la legítima y, por tanto, de la preterición. De este modo, a favor de la llamada libertad de testar encontramos, entre otros, a DURÁN Y BAS1, quien viene a argumentar que la libertad de testar tiene su base en la libertad de la propiedad y en la libertad de la contratación, arguyendo que "cuando más libre es un pueblo, más libre es la propiedad". A modo de ejemplo, en el derecho foral navarro encontramos un supuesto de legítima ficticia que, en la práctica, es meramente formal y vacía de contenido. La anterior afirmación se desprende del tenor literal de la Ley 267 de la Compilación el Derecho Civil Foral de Navarra, donde se expone que la legítima navarra consiste en cinco sueldos "febles o "carlines" por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles. Es decir, como decimos, estamos ante una legítima ficticia en tanto que en la actualidad no existe tal moneda y los montes comunes son indisponibles, dado que pertenecen al Ayuntamiento. Y, de otro lado, encontramos un sector doctrinal totalmente opuesto a la eliminación de las legítimas cuyos argumentos se asientan en la defensa de la unidad familiar y en el hecho de que todos los hermanos o legitimarios son connaturalmente iguales. En consecuencia, la supresión de la legítima conllevaría la posibilidad del enriquecimiento de un tercero a costa del patrimonio familiar.
Una vez analizadas las figuras en cuestión y a modo de conclusión, considero que la eliminación de la legítima del Derecho Civil común pudiera conllevar una mayor libertad al testador, quien podría disponer libremente de su patrimonio. Sin embargo, de la eliminación radical podrían surgir desigualdades entre los hijos. Además, la supresión de la legítima del Derecho común comportaría la eliminación de la figura de la preterición, que tiene su base en ésta. Por todo ello, considero que más que una eliminación radical de la legítima en el Derecho Civil común, quizás, sería conveniente una modificación del actual sistema de desheredación, ampliando los supuestos donde el testador pudiera justificar su expreso deseo de desheredar a un legitimario.
Entidades
José Domingo Monforte
Socio director de Domingo Monforte Abogados