Lo sucedido desde que el pasado jueves se conoció la sentencia dictada por la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha del día anterior 16 de octubre de 2018, ha marcado un hito en la historia judicial española en un momento en el que, si algo no es oportuno para la sociedad ,es que el más Alto Tribunal del Estado provoque una convulsión del calado que ha tenido el citado pronunciamiento.
La inmediata y exagerada respuesta en los medios de comunicación y de los mercados financieros solo puede entenderse en el contexto de inestabilidad e incertidumbre como el que actualmente padecemos, en el que muchas de las informaciones y actuaciones que salen a la luz en relación con los agentes sociales, y no solo del estamento político, un día sí y otro también, retroalimentan la escalada de perplejidad de los ciudadanos. Conocer que una sentencia del Supremo modifique un criterio jurisprudencial no debería resultar, en principio, preocupante, máxime si se aprecia con la visión pragmática de que "nunca es tarde si la dicha es buena", y si convenimos en aceptar que "por qué los señores magistrados de la más alta instancia jurisdiccional de nuestro país no van a poder cambiar de opinión si consideran que pronunciamientos anteriores del órgano al que pertenecen eran erróneos".
Vaya por delante que me parece plenamente acertado el cambio de criterio que supone la sentencia dictada por la sala integrada por seis magistrados, y de la que ha sido ponente D. Jesús Cudero Blas. Este cambio de criterio ha modificando con valentía la condición de contribuyente en el llamado Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), pasándola al prestamista (banco), cuando hasta ahora se le venía atribuyendo dicho papel al prestatario (cliente), en relación con el gravamen que el impuesto contempla para los documentos notariales en los que se constituyen las hipotecas.
La razón de dicho cambio de criterio implica, además, la anulación de la parte del precepto reglamentario que la sentencia anula declarándolo nulo. Concretamente, el párrafo que inmediatamente después de repetir el artículo 29 de la Ley: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", añade que "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario". La Sala del TS declara que el reglamento aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, es ilegal en cuanto a esto por ir más allá y en contra de la Ley, por lo que en sus fundamentos de derecho la sentencia brillantemente explica y razona.
Resumiéndolo con brevedad, entienden sus señorías que dicho inciso no se sostiene y, en consecuencia, el contribuyente, en la modalidad de AJD que grava el documento notarial en el que se constituye la hipoteca, es el banco prestamista como interesado en la instrumentación de dicha garantía real que protege el préstamo concedido ofreciéndole un título ejecutivo frente al impago del cliente deudor.
Lo ocurrido a partir de ahí, generándose una importante bajada de las acciones de los bancos en la Bolsa y lo que ha llegado a calificarse de alarma social, se puede achacar a la propensión a exagerar y la ligereza con la que no pocas veces tomamos las cosas en esta sociedad, donde parece que lo normal es que todo esté patas arriba y que ya no se pueda uno fiar ni de los políticos, ni de las instituciones, ni de nada. En esa perniciosa ceremonia de la confusión, las noticias espectaculares, o el espectáculo de las noticias a cuál más alarmante, se convierte en caldo de cultivo para esa perplejidad, e incluso angustia, de los ciudadanos de a pie que a veces no saben cómo pueden acabar ciertas cosas.
No debiera ser así, pero el insólito hecho producido dos días después de conocerse la sentencia, cuando el presidente de la sala que la dictó convoca un pleno para que sean sus 31 miembros los que decidan si confirman o no el nuevo criterio en los casos que se encontraban pendientes de recurso por la misma cuestión, acrecienta el revuelo por el riesgo de provocar otro episodio que, dicho en términos coloquiales, se puede convertir en el más difícil todavía. La anulación de la sentencia podría dar pie a que los ciudadanos piensen cosas tan perniciosas como que los intereses de las entidades financieras condicionan las decisiones de los jueces.
Ante una decisión tan peliaguda y aun asumiendo la complejidad del asunto y, a la vez, la extraordinaria sensibilidad de la materia por su amplio calado social, sería deseable que el Tribunal Supremo actúe con firmeza y aproveche la ocasión para mostrar claramente la separación de poderes. De esta forma, evidenciaría algo tan fundamental para la salud democrática de la sociedad como que, en caso de conflicto entre los poderes legislativo y ejecutivo, quien pone orden es el poder judicial actuando libre de perjuicios y sin el menor atisbo de intereses en favorecer a nadie. Es decir, que cada palo aguante su vela.
El asunto, perdón por el atrevimiento, no parece tan difícil si se discrimina un poco. Veamos.
1. Lo único que se puede reprochar a la sentencia es que no contemple cómo se deben arbitrar sus efectos, siendo precisamente los aspectos prácticos de su aplicación los que inmediatamente han dado pábulo a las especulaciones alimentando el efecto shock con muy diversas especulaciones. Qué hay que hacer, cómo, cuándo, quién tendrá que pagar, cuál será el coste, etc… han sido las preguntas que en los medios de comunicación y mentideros varios han disparado las alarmas.
2. Es una realidad que lo que ha ocurrido, y en ello nada tienen la culpa los ciudadanos que han suscrito hipotecas, es que se ha pagado un impuesto por quienes no eran contribuyentes. Sólo una ley compleja y una interpretación errónea, que se hubiera podido subsanar si el legislador (poder legislativo) lo hubiera querido hacer, ha hecho a los clientes de los bancos satisfacer un tributo que, en principio, debieran haber satisfecho los bancos.
3. También es una realidad, que los bancos no tienen la culpa de que eso se haya producido así hasta ahora, por lo que la corrección del error del legislativo no debería producirles un quebranto como ocurriría si las Haciendas de las comunidades autónomas les reclaman lo que ellas tengan que reintegrar a los contribuyentes perjudicados. Los bancos no ingresaron el tributo que se tiene que devolver.
3 bis. Del mismo modo deberemos asumir como realidad, no nos engañemos, que en adelante los bancos al tener que soportar el impuesto, de una u otra forma, lo repercutirán en el precio de las hipotecas. Así es el mercado, los costes se repercuten en el precio, guste o no. Pero no se tiene que exagerar en exceso si pensamos que el impuesto del que hablamos es un porcentaje que arroja una cifra no excesivamente significativa en el montante global que supone a los prestatarios el coste del endeudamiento a largo plazo por antonomasia.
4. La administración pública es la que realmente tiene el problema mayor, pues es donde se focaliza el coste económico, con el agravante del impacto en las administraciones autonómicas, por el hecho de tratarse de un impuesto de ámbito estatal sobre el cual su margen de maniobra se limita a la determinación del tipo de gravamen. Serán dichas administraciones autonómicas las que se verán obligadas a reintegrar los ingresos indebidos a quienes como contribuyentes forzosamente equivocados han pagado el tributo. Este reembolso no será fácil trasladárselo a los bancos, por cuanto éstos con el criterio vigente hasta ahora no eran considerados contribuyentes ni por la administración tributaria ni por los tribunales, y la aplicación con carácter retroactivo del nuevo criterio chocaría con la no retroactividad de las normas que perjudican. Aunque si bien, es cierto que, en este caso, no estamos ante una norma sino frente al cambio de criterio para su correcta aplicación.
5. El problema es mayor por el efecto que en las cuentas públicas va a causar el coste de las devoluciones, del cual las haciendas autonómicas podrían hacer responsable a la hacienda estatal, lo que añade al asunto el morbo de la responsabilidad que las Comunidades Autónomas podrán plantear el Estado.
6. No cabe duda de que es esta posible responsabilidad patrimonial del Estado la piedra angular del problema, pues es a través de la exigencia de tal responsabilidad por donde se abre el camino para la posible devolución de los impuestos satisfechos por los contribuyentes a quienes les haya vencido el plazo de prescripción del impuesto. Con ello, el coste económico del resarcimiento al que pueden verse sometidas las arcas públicas se ampliaría notablemente.
Así las cosas, lo que cabría esperar del pleno de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo a instancia de la decisión de su presidente es un pronunciamiento que sirva para poner orden en tan compleja situación y para paliar en la medida de lo posible la gravedad del problema, pero apagando el fuego con mano firme y sin dejar margen para que los efectos puedan resultar devastadores. Los incendios de los montes nos han enseñado que se apagan empezando por perimetrarlos, y es a eso a lo que se tendrán que poner sus señorías, evitando que por cuantiosos que puedan ser los daños económicos se extiendan a otros muchos más costosos para la Sociedad, como sería la pérdida de credibilidad del sistema judicial y la separación de poderes, si con su decisión trasladan a los sufridos ciudadanos la impresión de que sus intereses se someten a los de otros más poderosos, sean estos la banca o la administración.
Cierto es que Hacienda somos todos y que, de una forma más directa de lo que en ocasiones pueda parecer a algunos, a todos nos afecta la salud de un erario a veces comprometido por las falencias de agentes portadores de los llamados riesgos sistémicos, como son las entidades financieras. Pero precisamente por eso, es el momento de lanzar un mensaje de sensatez, mesura y equilibrio, pidiéndole al Tribunal Supremo, con la venia de sus señorías, que su pronunciamiento no se aparte de lo siguiente:
1º. Ratifíquese el cambio de criterio sobre la condición de contribuyente en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, dejando sentado que lo es el banco como interesado en la constitución de la garantía hipotecaria que se instrumenta en el documento notarial objeto del gravamen.
2º. Aclárese la sentencia en cuanto a que la solicitud de ingresos indebidos será el cauce por el que los contribuyentes podrán reclamar el impuesto pagado si no se ha superado el plazo de los cuatro años de prescripción general de los impuestos contado desde la fecha de su carta de pago. Siendo, como no puede ser de otra manera, el destinatario de dicha solicitud el órgano de la administración tributaria autonómica a quien se ingresó el tributo.
3º. Establézcase que será la vía de exigencia de responsabilidad patrimonial de la administración del estado la que puede permitir la recuperación del ingreso en caso de que corresponda a ejercicios ya prescritos. Si bien en este punto, sí cabría en por el interés general acotar el plazo de retroacción.
4º. Ínstese a las administraciones tributarias del Estado y de las Autonomías para que habiliten mecanismos fáciles para las devoluciones y con ello se evite el colapso de los distintos estamentos de la administración de justicia.