Uno de los elementos a tener en cuenta en el momento en que una empresa debe hacer frente al abono de una indemnización por despido es determinar si la cantidad que configura la misma debe estar sujeta a retenciones fiscales o si, por el contrario, dicha cuantía resulta neta. En principio, establecer cuándo las cantidades indemnizatorias son brutas o netas es una tarea fácil, puesto que las legislaciones laboral y fiscal ya incluyen disposiciones específicas a este respecto.
De esta forma, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006 de IRPF, así como la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, y otras normas tributarias, las indemnizaciones por despido que correspondan a trabajadores ordinarios estarán exentas de retención fiscal en la cuantía que no exceda de 180.000 euros. No obstante, cabe recordar que no estarán exentas las cuantías pactadas que sobrepasen la indemnización establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente (33/45 días por año de servicio con un máximo de 24/42 mensualidades). Por otro lado, las indemnizaciones por extinción de contrato percibidas por el personal de alta dirección quedarán sujetas a retenciones fiscales en su totalidad.
Por tanto, el problema puede surgir bien cuando (i) se pacta con el empleado ordinario un importe indemnizatorio neto que supere la indemnización máxima establecida en el Estatuto de los Trabajadores, (ii) la indemnización supera los 180.000 euros, (iii) se pacte el percibo de la indemnización neta en el caso del personal de alta dirección, por cuanto en dichos supuestos deberán llevarse a cabo las correspondientes retenciones fiscales.
A este respecto, cabe destacar que el Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 24 febrero 2009, en el caso de extinción de un alto directivo, que pactar una indemnización neta constituía un acuerdo nulo de pleno derecho, carente de eficacia y validez. Así lo dispone, igualmente, la legislación fiscal al señalar que las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas de retenciones en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Por tanto, es claro que las indemnizaciones por despido mayores de 180.000 euros -en el caso de trabajadores ordinarios- y la totalidad aquellas en el supuesto de extinciones de altos directivos deberán tributar. Pero, ¿cuándo se debe proceder a efectuar dichas retenciones en el marco de un procedimiento por despido?
En primer lugar, se deberá hacer valer ante los diferentes órganos extrajudiciales y judiciales la justificación legal en relación con la concreción de la cuantía indemnizatoria sobre la que deben practicarse las retenciones legales. En este sentido, habría que distinguir varios momentos procesales. Así, en el caso de que nos encontremos en la fase de conciliación, la empresa deberá hacer hincapié en su ofrecimiento que la cantidad indemnizatoria ofertada es total o parcialmente bruta, indicando la cuantía de ambas. Igualmente, y en caso de que no exista avenencia y el empleado interponga una demanda judicial, en el acto de vista oral, al margen de otras alegaciones que pudiesen realizarse, convendría reseñar este hecho fundamentándolo jurídicamente.
En tercer lugar, y para el caso de que la empresa fuese condenada al abono de una indemnización por cese sin que la sentencia de instancia disponga en su fallo si dicha cuantía es bruta o neta, en el escrito de opción por la indemnización sería conveniente reiterar que se trata de una cantidad total o parcialmente sujeta a retenciones fiscales.
Finalmente, y para el supuesto en que la empresa recurra en suplicación, con anterioridad a que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia adquiera firmeza, y, obviamente, siempre que esta sea condenatoria para la empresa, se deberá indicar al juzgado de instancia que, antes de poner a disposición la indemnización del trabajador, es necesario tener en cuenta que, de la cantidad objeto de indemnización, deben detraerse las correspondientes retenciones fiscales.
Por otro lado, con respecto al momento de realizar dichas retenciones, se deberá de nuevo atender al momento procesal oportuno y, de esta forma, si existiese acuerdo en fase de conciliación extrajudicial, se deberán practicar las retenciones una vez suscrito el acuerdo y abonada la indemnización neta al trabajador.
Si por el contrario, se está en fase procesal ante los juzgados y tribunales del orden social, la empresa deberá practicar las retenciones en el momento en que exista sentencia firme, siempre que haya sido previamente aclarado que la cuantía indemnizatoria objeto de la condena es bruta. En este último caso cabe destacar que, en la práctica, el juzgado, antes de poner a disposición del trabajador el importe indemnizatorio neto y de la empresa la parte correspondiente a las retenciones fiscales, exige que se acredite que la empresa ya ha ingresado en la Agencia Tributaria dichas retenciones, lo cual puede poner a la empresa en la necesidad de anticipar un pago tributario.
En conclusión, es vital conocer si la indemnización por despido es objeto de retenciones fiscales y, de ser el caso, estas deberán concretarse y abonarse en el momento procesal oportuno. Solo actuando de esta manera se evitará que la empresa, en su calidad de retenedor, tenga que hacer frente, además de al pago de la indemnización, la cual sería considerada neta, al abono de las oportunas retenciones fiscales incrementadas.
Por Juan Alonso y Daniel Tojo, abogados de Dentons
