Abordaremos de nuevo hoy uno de los temas analizados con cierta reiteración en esta columna, que es el de la rescisión de las operaciones de refinanciación. Nos sirve como motivo para ello la recién publicada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015. En cuanto a los hechos que dan pie a dicha resolución, just the same old story: una empresa tiene suscrita con una entidad financiera una póliza de crédito, con un límite de 700.000 euros, de cuyo importe ha dispuesto casi en su integridad. En octubre de 2009 concierta con la misma entidad un préstamo hipotecario que, redondeando, asciende a 500.000 euros.
Esta última cantidad obtenida se destina, el mismo día, a liquidar el saldo pendiente de la primera póliza. En diciembre de 2009, el prestamista renueva la póliza de crédito por otros doce meses. Sin embargo el 4 de octubre de 2010, la empresa cae en concurso de acreedores y la administración concursal intenta rescindir el préstamo hipotecario, obteniendo un pronunciamiento favorable en la primera y en la segunda instancia. El Tribunal Supremo estima sin embargo el recurso de casación y valida la operativa descrita. Veámoslo con detalle.
Para empezar, retomaremos la regla de oro en materia de rescisión enunciada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-9-2014, que ya comentamos aquí: 'tempus regit actum'. En el momento en que se producen los hechos enjuiciados, existía ya en Derecho español una disciplina específica aplicable al blindaje de las operaciones de refinanciación, que es la instituida por la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2009. Como sabemos, en dicha normativa se introdujo un incipiente régimen de irrescindibilidad para las operaciones de refinanciación, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos: plan de viabilidad que garantice la continuidad de la deudora en el corto y medio plazo, informe de un experto independiente, concurrencia de una mayoría de 3/5 del pasivo del deudor y elevación a escritura pública.
La refinanciación analizada por el Tribunal Supremo, que habría podido sujetarse ya a ese procedimiento, prescinde de sus exigencias, sin que pueda discernirse, a la vista de los hechos declarados probados, si las partes hubieran podido o no cumplirlas. En otras palabras, se trata de una refinanciación que podríamos calificar como salvaje o, si prefieren algo que suene más chic, in the wild. La resolución del Alto Tribunal permite reflexionar sobre varias cuestiones interesantes. La primera de ellas es la aplicabilidad de la presunción de perjuicio contenida en el artículo 71.3 de la Ley Concursal referida a las garantías no contextuales: aquellas que se constituyen para reforzar el cumplimiento de obligaciones preexistentes o bien de aquellas otras que las sustituyan. Sin necesidad de señalar a nadie, algunos de los primeros comentaristas que prestaron atención a esta presunción de perjuicio sugirieron la infundada idea de que la misma sólo podría aplicarse cuando se produce una novación formal y expresa de la obligación no garantizada anterior por la garantizada posterior. Semejante interpretación había sido ya descartada por la jurisprudencia menor de las audiencias -véase por todas la sentencias de la Audiencia Provicinal de Madrid de 20.4.2012-. Aunque el Supremo no lo patentiza con la debida claridad, se desprende que valida esta última hermenéutica judicial dominante, pues en otro caso no habría tenido sentido analizar si el demandado había acreditado o no que la operación no era perjudicial.
La siguiente cuestión que se suscita viene al hilo de la norma de derecho intertemporal que rige el caso. Pues si en efecto existía en la reglamentación vigente al tiempo de la operación una disciplina específica para las refinanciaciones y la rescindida no se ajustaba a la misma, no parece que haya lugar a examinar, recurriendo a conceptos oscuros e imprecisos como el sacrificio patrimonial desproporcionado si la operación dio aire o no a la continuidad de la actividad de la deudora: siendo aplicable una presunción de perjuicio, lo único que parece que cabría analizar es si, a pesar de la pérdida incuestionable que supone la constitución a favor de un tercero de una garantía real sobre un bien de la masa activa, esa situación no ha generado un quebranto porque, por ejemplo, el bien ha perdido por completo su valor debido a una catástrofe natural, estar incurso en una prohibición urbanística insubsanable, etc. Si no se da una situación tan excepcional que pudiera enervar el perjuicio, es difícil compartir que la masa activa se halla en la misma situación antes que después de constituir el gravamen. Añadir aquí argumentos relativos a la continuidad de la actividad, el fresh money aportado, etc. es introducir un discurso posterior a la reforma de 2011 e impropio del thema decidendi.
Mirando ya al detalle la operación que se pretendía rescindir, no puede obviarse que la misma: a) no garantizó la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo -el concurso sobrevino pese a todo en el plazo justo de un año-; b) tampoco respetó los parámetros que hoy permiten salvar de la rescisión aquellas refinanciaciones contempladas en el vigente artículo 71 bis 2 de la Ley Concursal -tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 y la Ley 17/2014-: pues ciertamente la operación disminuyó la proporción de activos sobre pasivos, así como la proporción de garantías reales existentes sobre la deuda pendiente. En esta compleja dialéctica a la que debe enfrentarse la Sala Primera del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de actuaciones bancarias en escenarios de crisis, es difícil sustraerse a la idea de que, en el extremo opuesto al -reprochado por algunos- sesgo antibancario perceptible en otras materias propias de la competencia del orden mercantil -cláusulas suelo, permutas financieras?-, la resolución comentada, quizás llevada por la ley del péndulo, se muestra ciertamente indulgente con la operativa de una entidad financiera rescindida con contundencia en dos sucesivas instancias. Simplificando el caso descrito, una empresa grava probablemente el único inmueble que tenía en garantía de deudas preexistentes y en menos de un año cae en concurso, dejando al resto de la masa pasiva sin bienes a los que echar el guante. Si eso no es perjuicio, que baje Dios y lo vea?
Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
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