'Compartimentalización' de los fondos ECR y EICC ¿un error del legislador o una introducción por la puerta de atrás?

Como viene siendo costumbre inveterada en España en los últimos años, la Directiva de comercialización —nombre informal que recibe la Directiva 2019/1160, que modifica en materia de comercialización las directivas de gestores de fondos de inversión alternativa (DGFIA) y de organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (UCITS, por su acrónimo en inglés)—, se acaba de transponer por medio de lo que de lo que podría denominarse informalmente real decreto-ley ómnibus (técnica de la legislación de urgencia en la que el Gobierno regula disciplinas tan abigarradas e inconexas entre sí como los derechos de autor, importaciones y distribución de fondos, cual es el caso del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre).

Como es conocido, pues se ha escrito mucho en estas semanas que han transcurrido, se ha creado un nuevo artículo 75 bis en la Ley 22/2014, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva (la LECR).

Dicho artículo 75 bis instituye en nuestro ordenamiento la figura de la precomercialización, por designio y transposición de la directiva antedicha. Ha pasado mucho más desapercibida, empero, una inclusión en el mismo artículo 75 bis de una referencia a los compartimentos para el caso de las entidades de capital-riesgo (ECR) y otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (EICC).

"En Luxemburgo es normal este tipo de fondos por compartimentos en el mundo del capital-riesgo"

DGFIA define fondos de inversión alternativa (entre los que se encuentran en España las ECR y las EICC) como organismos de inversión colectiva, o parte de sus compartimentos, que cumplen determinadas características.

En otros países, se han establecido vehículos con compartimentos equivalentes a nuestras ECR y a nuestras EICC con notable éxito.

Tal es el caso, por ejemplo, de Luxemburgo, donde es normal este tipo de fondos por compartimentos en el mundo del capital-riesgo, con responsabilidad limitada por compartimento.

Nuestro legislador, en cambio, cuando transpuso DGFIA, decidió que las ECR y las EICC no tendrían compartimentos. Por el contrario, la parte de DGFIA que se incluyó, mediante modificación operada por la LECR, en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC), sí que se benefició de los compartimentos que prevé DGFIA.

También es cierto, en descargo parcial de nuestro legislador, que la LIIC, como transposición que fue originariamente de la familia de directivas UCITS, tiene la figura del compartimento mucho más desarrollada. Pero ello no constituye suficiente justificación, pues DGFIA prevé la existencia de compartimentos y la realidad es que dicha previsión no se ha trasladado a la LECR.

"La exposición de motivos del Real Decreto-ley 24/2021 no hace referencia alguna a los compartimentos"

La peculiar transposición de DGFIA que se ha efectuado en España ha motivado, en consecuencia, que en nuestro país existan fondos de inversión alternativa con compartimentos, como las instituciones de inversión colectiva de carácter libre (que se regulan en la LIIC y en su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1082/2012) y fondos de inversión alternativa que no pueden tener compartimentos, como las ECR. Esta circunstancia no parece, en principio, que fuera buscada por DGFIA.

El artículo 75 bis de la LECR, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 24/2021, introduce la figura de la precomercialización, pero inserta asimismo la referencia a la potencial existencia de compartimentos. Se produce por ende una situación insólita, que es que la única referencia a compartimentos de la LECR acontece, precisamente, en el varias veces citado artículo 75 bis.

La pregunta que indefectiblemente hemos de realizarnos es si el Gobierno, como legislador de urgencia, ha pretendido insertar por la puerta de atrás la figura del compartimento para ECR y EICC o si, por el contrario, se trata de un error (no podemos soslayar que la LECR no se ha caracterizado, en estos siete años de existencia, por ser un dechado de buena redacción y técnica jurídica). La exposición de motivos del Real Decreto-ley 24/2021 no hace referencia alguna a los compartimentos.

Ello unido a que hay determinados aspectos de la LECR que debieran ser adaptados a la existencia de compartimentos, junto con que el artículo 75 bis de la LECR copia de forma casi literal algunos párrafos de la Directiva 2019/1160, nos invita a pensar que el redactor del nuevo artículo 75 bis de la LECR no ha tenido en cuenta las peculiaridades preexistentes de la LECR y cómo transpuso DGFIA.

Pero la realidad es que la LECR, a fecha de hoy, por primera vez en su septenio de historia hace referencia a los compartimentos. Ignoro qué sucederá en el futuro, pero la redacción de la LECR se ha quedado en desequilibrio, pues con la redacción existente probablemente no sea posible implantar los compartimentos en ECR y EICC.

Desconozco si se solventará con una nueva modificación de la LECR, con una corrección de errores en el Boletín Oficial del Estado eliminando la palabra «compartimento», con un criterio del supervisor o con cualquier otra posibilidad. La primera opción parece descartable (no hay ningún proyecto de ley registrado en el Congreso para modificar la LECR y, además, no tendría mucho sentido que lo hubiera, pues el nuevo artículo 75 bis de la LECR se ha insertado por real decreto-ley, precisamente por la presunta urgencia de la necesidad de transponer una directiva europea). Pero seguro que algo sucede.

No estaría de más que el legislador abriera la posibilidad de crear ECR y EICC por compartimentos, para así dar cumplimiento -por fin- a lo previsto por DGFIA hace diez años, así como a una demanda de muchos inversores y equipos gestores. Estaremos al tanto de lo que pase.

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Entidades

Fernando Gutiérrez Rizaldo

Socio de Bancario y Financiero de Denton

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