El objetivo de estas líneas consiste en analizar en qué medida resulta aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI) a las operaciones de hipoteca que ciudadanos residentes en otros países puedan constituir sobre inmuebles sitos en España en garantía de "facilidades de financiación" (facility agreements) concedidas por entidades de crédito de sus países de residencia habitual.
Para centrar la cuestión, conviene recordar que la LCCI hace una transposición al derecho nacional español de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, la cual establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.
Sin embargo, aunque la LCCI es fruto de esa Directiva, y a pesar de la importancia que la demanda internacional tiene en el mercado inmobiliario español, en ningún lugar aborda con claridad qué parte de la Ley es aplicable a la constitución de hipotecas por ciudadanos extranjeros, en realidad "no residentes habituales", sobre sus inmuebles en España en favor de entidades de crédito extranjeras -o "prestamistas inmobiliarios" extranjeros en la terminología de la LCCI-.
El ámbito de aplicación de la nueva normativa es uno de sus grandes problemas
En este sentido, debemos acudir a los puntos de conexión que establece la normativa internacional, constituida en este caso por el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales que se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los 9 países de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE), si bien, actualmente, y para los países de la UE, con la excepción de Dinamarca, se sustituyó dicho convenio por el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (conocido como Reglamento Roma I).
Pues bien, el Reglamento Roma I utiliza una lista de puntos de conexión en cascada o escalera para determinar la Ley aplicable al contrato. El criterio principal que sigue este Reglamento Roma I en su artículo 3, en línea con otros Reglamentos europeos, es hacer prevalecer la autonomía contractual de las partes -dentro de ciertos límites- y dar prevalencia a la libre elección de la ley aplicable por acuerdo de las partes (professio iuris), la cual debe manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, pudiendo las partes designar la ley aplicable a la totalidad o a una parte del contrato.
Esa determinación o fijación de la ley aplicable al contrato es aún más necesaria por cuanto, en casos dudosos -por ejemplo, un préstamo concedido en otro país a ciudadanos con residencias muy estacionales y casi simétricas entre ese país y España-, podrían entrar en juego otras normas.
En este sentido, y como primera recomendación para las entidades de crédito extranjeras que financian a sus clientes "nacionales" -en el sentido de residentes habituales en sus países-, y para las entidades de crédito españolas que financian a sus clientes con residencia habitual en España, sería que las minutas de financiación de las entidades bancarias extranjeras -y también las españolas para situaciones inversas- incluyan una professio iuris expresa y clara sobre este particular, evitando dudas interpretativas y conflictos de leyes inesperados.
Llegados a este punto, cabría preguntarse, ¿entonces, no es aplicable la LCCI española a los préstamos concedidos por entidades de crédito extranjeras a sus clientes con residencia habitual en dichos países, si las partes han determinado expresa y claramente la sujeción de su contrato a las leyes de su país? Efectivamente, creemos que la LCCI no se aplica a estas operaciones de financiación de no residentes, pero con dos precisiones o excepciones.
Por un lado, que los contratos de financiación inmobiliaria pueden sujetarse por acuerdo de las partes a la ley del país que ambas partes elijan, siempre que dicha determinación sea clara y terminante, pero, por otro, que no pueden excluirse del contrato aquellos aspectos o determinaciones que se consideren imperativas por la Ley del país de residencia habitual del consumidor en cuanto normas de protección al consumidor, ni pueden excluirse las normas imperativas de la Ley del país de ubicación del inmueble, en cuanto al derecho real inmobiliario que constituye la hipoteca. Y es entonces cuando entra en juego la importancia de determinar cuáles son las materias o aspectos de la LCCI que resultan imperativos tanto en el lado de la financiación, subsección "protección del consumidor", como en el lado de la garantía sobre el inmueble.
Conforme a lo indicado anteriormente, nuestra conclusión es que en la aplicación de la LCCI española a los préstamos concedidos por prestamistas con domicilio social en el extranjero a sus clientes personas físicas residentes en sus países, con garantía inmobiliaria en España, los notarios y registradores españoles deben controlar I) que el préstamo otorgado en el extranjero se ha sometido vía professio iuris expresa o por elementos inequívocos del contrato a la ley del país de residencia del consumidor de otro país, II) que se ha dado a los clientes personas físicas consumidoras de otros países una protección e información equivalente a la que otorga la LCCI para el consumidor o persona física residente habitual en España, en línea con la protección exigida por la Directiva 2014/17/UE, es decir, una información precontractual suficiente y un plazo de reflexión previo al compromiso definitivo con el prestamista inmobiliario; y III) la sumisión del préstamo extranjero a unas reglas de vencimiento anticipado y a unos intereses de demora equilibrados, quizás con respeto a las normas de las LCCI en relación a la ejecución, y IV) eso sí, la constitución formal y constitutiva de la garantía inmobiliaria conforme a la normativa hipotecaria española, con la exigencia de titulación pública española y su inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad donde radica el inmueble residencial.
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