Las uniones temporales de empresas, convencionalmente conocidas como UTES, constituyen una forma muy común de cooperación entre las empresas para concurrir a las licitaciones públicas de grandes contratos, particularmente en el mundo de las infraestructuras, pero también en otros muchos ámbitos de actividad. Desde una perspectiva económica existen múltiples razones, muchas de ellas muy intuitivas, para que se dé esta forma de colaboración.
En los mercados de bienes y servicios privados, se pueden presentar oportunidades que hagan aconsejable la colaboración de más de una empresa. Requerimientos de tamaño, el time to market, el despliegue territorial, etc. Por otro lado, las Administraciones Públicas pueden tener necesidades para el cumplimiento de sus fines de contratar con el sector privado servicios o trabajos que se pueden prestar de forma más adecuada mediante una colaboración o cooperación ad hoc de varias empresas. Esta colaboración o cooperación se concretará, a su vez, mediante los pactos o los acuerdos que las empresas estimen pertinentes para la mejor consecución de los objetivos.
En relación con las UTES, se ha venido suscitando recientemente la controversia de que mientras que por una parte la unión de varias empresas puede producir efectos muy positivos desde el punto de vista de la innovación, la calidad de los servicios que se prestan, o la reducción de los riesgos de cumplimiento de los contratos, por citar algunos de ellos; por otro lado, también puede considerarse que limitan la competencia entre algunas de las empresas que formen parte de la asociación. La valoración de si estos efectos positivos son claramente superiores a una eventual restricción de la competencia, no es una cuestión sencilla.
El criterio de la CNMC con las asociaciones de firmas es muy estricto
Ahora bien, la conclusión principal que se deduce de la revisión del marco jurídico de las UTES es que hay un predominio de las normas orientadas hacia la defensa de la competencia y eventualmente la sanción de cualquier práctica restrictiva de la misma, sin contemplar el otro lado de la balanza: las ventajas que, para la ejecución de los contratos, la seguridad, la solvencia, la innovación, el ahorro de recursos o las mejoras tecnológicas, pueden incorporar las UTES.
Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) viene aplicando las normas de manera muy rígida, según una posición que exclusivamente atiende a la existencia de una "necesidad objetiva" de asociación para concurrir a la licitación como único criterio que hace admisible la participación de las UTES en dichas licitaciones.
El marco jurídico básico de las UTES viene dado, en primer lugar, por ley 18/1982, sobre el régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, donde se regula su régimen mercantil y fiscal. En segundo lugar, por la ley de contratos del Sector Público, ley 9/2017 y, en tercer lugar, por la ley de Defensa de la Competencia, ley 15/2007.
La ley de 1982 se refiere a la Unión Temporal de Empresas como el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro y añade que no tendrán personalidad jurídica. Al tratarse de una norma que tiene un fundamento de naturaleza tributaria, poco más se dice de los aspectos económicos de las UTES, estableciéndose un conjunto de requisitos y cautelas para que les resulte aplicable un régimen fiscal específico cuyas características concretas hay que encontrarlas en ley del Impuesto sobre Sociedades.
La ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), tras declarar la aptitud de las UTES para contratar con el Sector Público, inmediatamente después se refiere a las posibles prácticas colusorias que pudieran apreciarse por los órganos de contratación. En efecto, señala primero que podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, para afirmar a continuación que cuando en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación apreciara posibles indicios de colusión entre empresas que concurran en UTE, los mismos requerirán a estas empresas para que justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir de forma agrupada. Si aprecia que existen indicios fundados de colusión entre ellas, los traslada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Por último, la ley de Defensa de la Competencia de 2007 se refiere expresamente a todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
El criterio que ha venido sosteniendo la CNMC en relación con las UTES a lo largo de reiteradas resoluciones es que solamente cabe apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y que no hay una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede admitirse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE. Es preciso ver una necesidad objetiva de las empresas de asociarse por la falta de capacidad para participar de manera individual.
El criterio de la CNMC es ciertamente estricto. Si las empresas tienen capacidad para concurrir ellas solas a la licitación del contrato, esto es, cuando reúnen por sí mismas las condiciones de solvencia exigidas para participar en el procedimiento de adjudicación, la constitución de la UTE se considera anti competitiva. La CNMC califica las UTES entre empresas competidoras que suponen un reparto de mercado como una infracción objetiva de las normas de competencia, con independencia del resultado de la licitación, es decir, aquella infracción que por su propia naturaleza puede potencialmente restringir la competencia, sin necesidad de atender al examen de los efectos reales o potenciales del mismo.
Urge una regulación que contemple las ventajas que ofrece la cooperación entre empresas
Sin embargo, recientes sentencias de la Audiencia Nacional están apreciando la necesidad de evaluar la razonabilidad de la UTE y sus efectos en el mercado, frente al criterio de la UTE como cooperación objetivamente necesaria.
Como ha podido constatarse, tanto el marco normativo, como la forma en la que la CNMC viene interpretando la ley de 2007, dibujan un terreno de juego en el que cada vez será más difícil que las empresas acudan a esta forma de cooperación para concurrir a los contratos públicos. Por el contrario, una buena parte de la literatura económica sobre las colaboraciones de empresas y, en particular, sobre las UTES, destaca las ventajas que pueden suponer como fórmula organizativa en el mercado.
Ventajas financieras y económicas. El volumen de recursos y garantías que ofrece la unión de dos o más empresas, su mayor solvencia, puede facilitar el acceso a fondos y los términos de la financiación. Como también un mejor acceso a los proveedores y suministradores más idóneos.
Ventajas de orden técnico. Los conocimientos y la experiencia pueden resultar complementarios y permitir alcanzar una mayor eficacia en la actividad concreta de que se trate, así como una reducción en los costes de producción y una mejora en la eficiencia.
Como consecuencia lógica de los dos factores anteriores, cabe esperar una reducción y diversificación de los riesgos económicos y técnicos de la actividad.
Hay también un incentivo a la innovación con la consiguiente mitigación de los riesgos técnicos y productivos.
A su vez, para el Sector Público, hay una mitigación del riesgo, al existir una pluralidad de empresas y no un único contratista.
Este breve recorrido por la normativa, así como por los criterios que se desprenden de las resoluciones y acuerdos de la CNMC, justifican dos recomendaciones principales:
Sería oportuna una revisión normativa, que estableciera un marco propio y que contemplara también las ventajas que las UTES aportan a la ejecución de los contratos públicos, de tal forma que su concurrencia se tomara en consideración por los órganos de contratación como un elemento esencial a la hora de aceptar y fomentar las UTES en las licitaciones públicas.
Es necesario que la CNMC, en consonancia con la reciente jurisprudencia, tienda hacia una interpretación más flexible de lo que son prácticas contrarias a la competencia y aplique criterios de razonabilidad, valorando cuando efectivamente se producen efectos restrictivos reales de la competencia en cada supuesto.
Como decía al principio de este artículo, este binomio de eficiencia y eficacia por un lado y eventual limitación de la competencia por otro, no es sencillo de resolver. Sin embargo, la balanza está hoy descompensada hacia una visión que posiblemente no es la mejor para el impulso de la actividad económica.
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